Die Unternehmergesellschaft

I. Vorwort
Durch das MoMiG ist am 01.11.2008 die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) eingeführt worden. Geregelt ist die UG - als "kleine GmbH" (bzw. Sonderform/Unterform) in § 5 a GmbHG. Es handelt sich dabei nicht um eine neue Gesellschaftsform, sondern um einer Variante der GmbH, die über ein geringeres Stammkapital als die gesetzlich vorgeschriebenen 25.000 EUR verfügt. Wesentliches Kennzeichen der UG ist daher, dass das Mindestkapital mindestens 1 Euro beträgt. Bereits im Jahr 2009, also ein Jahr nach Einführung der UG - waren Schätzungen zufolge bereits ca. 15000 Unternehmergesellschaften gegründet worden.

In der Praxis begegnet dem Unternehmer die UG daher grundsätzlich auf zwei Arten. Zum einen als (potentieller) Geschäftspartner, zum anderen als (attraktive?) Form der unternehmerischen Betätigung. Der nachfolgende Beitrag wird daher sich daher ausgesuchten Problemen aus diesen beiden Bereichen widmen.

II. Die Unternehmergesellschaft im Rechtsverkehr

1. Vertretung
Die Unternehmergesellschaft wird, wie die GmbH, durch den oder die Geschäftsführer vertreten. Sind für die UG mehrere Geschäftsführer bestellt, so besteht grundsätzlich Gesamtvertretung. Beim Abschluss von Verträgen müssen daher beide Geschäftsführer zusammenwirken. Im Gesellschaftsvertrag kann aber Abweichendes geregelt werden. Welche abstrakte Vertretungsregelung die Satzung vorsieht, ist für Dritte und damit auch für potentielle Geschäftspartner aus dem Handelsregister zu entnehmen. Gleiches gilt für die konkrete Vertretungsbefugnis, d.h. die Frage, wer zum Geschäftsführer bestellt wurde und ob etwa Befreiungen von § 181 BGB erteilt wurden. Da die UG in ihrer Reinform vorwiegend eine Gesellschaftsform für Existenzgründer ist, dürfte es sich regelmäßig um Ein-Personen-Gesellschaften handeln, bei denen der einzige Gesellschafter auch gleichzeitig Geschäftsführer ist. In solchen Konstellationen bestehen regelmäßig keine Probleme mit der Vertretungsbefugnis.

2. Risiko Forderungsausfall
Aufgrund der mittlerweile zahlreichen Unternehmergesellschaften stellt sich zunehmend die Frage, wie mit dieser Gesellschaftsform umgegangen werden soll und welche Besonderheiten bei dem Abschluss von Verträgen zu berücksichtigen sind.

Die UG ist die "deutsche Antwort" (vgl. Römermann, Volker NJW 2010, 905) auf die englische Limited: Dies ist im historischen Kontext zu sehen. Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit (vgl. etwa EUGH NJW 2003, 3331 Inspire Art) bot sich ab dem Jahre 2003 für deutsche Existenzgründer die englische Limited als kostengünstige Alternative zur GmbH an.

Folge dieser Rechtsprechung ist, dass eine rechtmäßig in einem EU-Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft selbst nach Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes nach Deutschland als rechtsfähig anerkannt werden muss. Dies gilt selbst dann, wenn diese Gesellschaftsform in dem betroffenen EU-Mitgliedstaat nicht bekannt war oder anderen Regelungen unterworfen ist. Folge war ein europaweiter Wettbewerb der Gesellschaftsformen, den die englische Limited für sich entscheiden konnte. Ihre besondere Attraktivität beruhte neben der einfachen und schnellen Gründung auf den fehlenden Regelungen zur Mindestkapitalausstattung. Es konnte daher binnen kurzer Zeit in England eine Limited mit dem Mindestkapital von einem englischen Pfund gegründet werden, Diese Kapitalgesellschaft wurde auch von der deutschen Rechtsordnung anerkannt. Nachteil war allerdings die notwendige Aufstellung von zwei Jahresabschlüssen (nach HGB und GB-GAAP) sowie nicht unerhebliche Verwaltungskosten. Hinzu kommt ein nicht zu übersehendes Seriositätsproblem, da die limited wegen der unzureichenden Kapitalausstattung stark insolvenzgefährdet war.

Mit der Einführung der UG hat der deutsche Gesetzgeber bewusst ein neues gesellschaftsrechtliches Modell geschaffen, um dem Import der limited entgegen zu wirken und eine Gesellschaftsform zur Verfügung zu stellen, die auch mit einem geringen Mindestkapital auskommt. Dabei wurden anfängliche Überlegungen, das Mindestkapital der GmbH auf 10.000 EUR zu reduzieren zurückgestellt und die UG als Unterform der GmbH eingeführt. So steht nun auch im deutschen Rechtssystem eine Kapitalgesellschaft zur Verfügung, die mit einem Euro Mindestkapital auskommt. Im Ergebnis werden zwar die Schwierigkeiten der limited teilweise gelöst, da ein Jahresabschluss nach HGB ausreichend ist und die Verwaltungskosten geringer ausfallen. Geblieben ist aber weiterhin das Seriösitätsproblem.

In der Praxis hat sich ein Mindestkapital von 1.000 EUR etabliert (Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, 9, 11). Die geringe Kapitalausstattung ist im Geschäftsverkehr zu berücksichtigen, wenn die UG als (potentieller) Geschäftspartner ins Auge gefasst wird. Werden Verträge mit einer UG abgeschlossen, so besteht die latente Gefahr eines Forderungsausfalls. Für diese Fälle ist daher stets zu empfehlen, den Forderungsausfall entsprechend abzusichern. Dies kann mit den üblichen Sicherungsmitteln erlangt werden, z.B.

• Lieferung nur Zug um Zug gegen Zahlung
• Sicherungsabtretungen
• Sicherungsübereignungen
• Bürgschaften

Ein Augenmerk ist immer auch auf durch Unternehmergesellschaften erbrachte Werkleistungen zu richten. Charakteristisch ist hier - wie auch für Kaufverträge über hochwertige Güter - das Interesse des Bestellers bzw. Käufers an der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen. Diese gehen mit der Insolvenz der UG und der anschließenden Löschung aus dem Handelsregister unter. Wird daher dieser Gewährleistungsanspruch nicht hinreichend abgesichert, besteht die Gefahr, ihn später nicht durchsetzen zu können.

III. Die Unternehmergesellschaft - Chancen und Risiken für Unternehmer

1. Haftungsbegrenzung "Trennungsprinzip"
Vorteil der UG ist die entstehende Haftungsbegrenzung. Dabei ist aber zu unterscheiden. Die UG haftet wie alle Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) unbegrenzt mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftungsbegrenzung wird vielmehr dadurch erreicht, dass eine Trennung zwischen dem Vermögen des Gesellschafters und dem Vermögen der UG herbeigeführt wird (Trennungsprinzip). Ein Durchgriff der Gläubiger auf die Gesellschafter ist ausgeschlossen, soweit das Regelwerk des GmbHG eingehalten wird. Die UG ist daher eine attraktive Gesellschaftsform, um Risiken gezielt einzugrenzen. Hier droht - bei im "Ernstfall" rechtzeitig gestellten Insolvenzantrag - nur der Verlust des der UG. Die UG ermöglicht daher die Durchführung von Projekten mit hohem Risiko bei gleichzeitiger Haftungsbegrenzung.

2. Haftungsfalle Firmierung
Die Firma der UG muss - gesetzlich angeordnet - aus Gläubigerschutzgründen die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" enthalten. Dabei darf nur der Gesellschaftstyp abgekürzt werden (UG). Der Zusatz (haftungsbeschränkt) ist stets erforderlich. In der Praxis kommen jedoch immer wieder Fälle vor, in denen dies nicht geschieht. Unverständliche oder falsche Firmierungen können eine Rechtsscheinhaftung auslösen. Wird etwa der Zusatz (haftungsbeschränkt) weggelassen, z.B. auf dem Geschäftspapier oder dem Firmenstempel, kann dies zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers führen. Verzichtet der UG-Geschäftsführer sogar komplett auf den Rechtsformzusatz, so haftet er unbeschränkt persönlich

3. Belastung - Zwangsrücklage als Nachteil
Aufgrund des geringen Mindestkapitals hat der Gesetzgeber für die UG ein "Ansparmodel" (Kapitalaufholungspflicht) vorgesehen. Nach § 5a Abs. 3 GmbHG ist in der Bilanz eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Diese Rücklage darf nur verwandt werden für Zwecke der Kapitalerhöhung, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags oder eines Verlustvortrags. Daraus folgt, dass 25 % des Jahresüberschusses nicht an den Gesellschafter im Wege der Gewinnausschüttung - nach einem entsprechenden Beschluss über die Gewinnverwendung- ausgezahlt werden dürfen.

Der Gesetzgeber verfolgt hier das Ziel, für jungen Existenzgründern den Einstig in die GmbH zu ermöglichen. Die Gründung der UG ist damit bereits mit einem Mindestkapital von einem EUR möglich, der Gesetzgeber zwingt die Gesellschaft jedoch dazu, Kapital anzusparen, welches sodann zur Kapitalerhöhung verwendet werden kann. Aus der UG kann so eine vollwertige GmbH mit einem Mindestkapital von 25.000 EUR werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nur die Kapitalerhöhung auf 25.000 EUR den Ansparzwang beseitigt. Das bloße Erreichen einer Kapitalrücklage von 25.000 EUR ist dagegen nicht ausreichend.

Mit dem Ansparmodel ergeben sich jedoch auch Haftungsrisiken für den Geschäftsführer. Verstößt dieser gegen die Pflicht zur Bildung einer Rücklage, so führt dies zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses. Ist das Geld an den Gesellschafter ausgeschüttet worden, entstehen Rückzahlungsansprüche der UG gegen die Gesellschafter. Wegen des Pflichtverstoßes durch den Geschäftsführer entsteht außerdem eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nach § 43 GmbHG

Gefährlich sind auch Umgehungsversuche, etwa wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter ein hohes Geschäftsführergehalt vereinbart und erhält. Steuerrechtlich würden eine überhöhte Geschäftsführervergütung im Wegen des Fremdvergleiches gekürzt, der übersteigende Betrag wäre eine "verdeckte Gewinnausschüttung" und daher nicht als Vergütung, sondern wie ein ausgeschütteter Gewinn zu behandeln. Es stellt sich aber die Frage, ob diese Überlegung aus dem Steuerrecht auch auf das Gesellschaftsrecht übertragen werden kann. Diese Frage ist gerichtlich noch nicht abschließend geklärt. Es ist aber durchaus denkbar, dass die Rechtsprechung in solchen Fällen künftig auch zu einer Rückzahlungsverpflichtung des Gesellschafters und einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers nach § 43 GmbHG gelangen wird (ablehnend aber: Römermann, NJW 2010, 905, bejahend aber: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 5a Rn. 23).

4. Gründung, kein "down-sizing", keine Sachgründung
Im Gegensatz zur Gründung einer GmbH ist die Gründung der UG restriktiver ausgestaltet. Eine Sachgründung ist nicht möglich, das vorgesehene Stammkapital muss vor der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister in vollem Umfang und in bar eingezahlt worden sein (Volleinzahlungsgebot). Es sind ausschließlich Neugründungen zulässig (Keine Umwandlung in eine UG, Keine Änderung einer GmbH in eine UG "down-sizing", "Einbahnstraße").

5. Insolvenzrisiko
Da § 5 a GmbHG eine Gründung der UG mit eine EUR Mindestkapital erlaubt, ist zwar auf der einen Seite ein überschaubares Eigenkapitalrisiko gegeben. Dies wird aber erkauft mit einer erhöhten Insolvenzgefahr. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung wird regelmäßig früher eintreten. Der Geschäftsführer einer UG wird daher diesen Aspekt stetig im Auge halten müssen, um nicht in die Insolvenzantragspflicht herein zu geraten. Andernfalls besteht die Gefahr, dass sich der Geschäftsführer einer Insolvenzverschleppung schuldig macht. Eine Überschuldung führt zur Insolvenzantragspflicht gemäß § 15 a Abs. 1 InsO mit den entsprechenden Strafbarkeitsfolgen und der Gefahr einer Schadensersatzhaftung gemäß 823 Abs. 2 BGB und einer Ersatzpflicht des Geschäftsführer. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit muss nach § 5 a Abs. 4 GmbHG unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberufen werden.

Um diese Gefahr - für den Zeitpunkt der Gründung- zu reduzieren, hat sich ein Mindestkapital von 1.000 EUR etabliert. Der Grund ist denkbar einfach. Regelmäßig trägt die die UG - wie auch die GmbH - die Gründungskosten. Bei einem Stammkapital von einem Euro wäre mit der Gründung der Gesellschaft schon Überschuldung (19 Abs. 2 Satz 1 InsO) gegeben. Sollen die Gründungskosten von der Gesellschaft getragen werden, hat der Gründer dafür Sorge zu tragen, dass die UG entsprechend ausgestattet wird.

6. Die UG & Co. KG, Vorteile und Nachteile
Eine besondere Bedeutung hat die UG zwischenzeitlich im Bereich der Personengesellschaften erlangt. So ist es möglich, die UG mit einer KG zu verbinden. Die so entstehende UG & Co. KG erfreut sich in der Praxis bereits großer Beliebtheit (Am 31. 10. 2009 existierten bereits 1051 Gesellschaften, vgl. hierzu: Hucke/Holfter, JuS 2010, 861).

Die GmbH & Co.KG wurde in der Vergangenheit häufig aus steuerlichen Gründen als Gesellschaftsform gewählt. Sie ist die einzige Personengesellschaft, die gleichzeitig auch eine Haftungsbeschränkung beinhaltet. Denn bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft, bei der die GmbH die Rolle der Komplementärin und damit des Vollhafters übernimmt.

Problematisch war dabei in der Vergangenheit, dass das Stammkapital von mindestens 25.000 EUR in der GmbH verbleiben musste. Die GmbH war nicht am Kapital der KG beteiligt und erhielt lediglich eine Haftungsvergütung. Das Stammkapital verblieb regelmäßig auf dem Geschäftskonto und konnte daher betriebswirtschaftlich nicht genutzt werden. Die Rechtsprechung lies es dabei in der Vergangenheit nicht zu, dass dieses Geld im Rahmen eines Darlehens der KG zur Verfügung gestellt wurde, da dies als Verstoß gegen das Prinzip der Kapitalerhaltung gewertet wurde. Dies kann mit Blick auf die Änderung des § 19 Abs. 4 GmbHG nun anders zu bewerten sein. Ein so genanntes Hin- und Herzahlen ist nun nicht mehr gänzlich verboten. Erforderlich ist aber, dass der GmbH ein vollwertiger und liquide Rückgewähranspruch verbleibt. Gleichwohl verbleiben rechtlichen Unsicherheiten. Aus diesem Grunde ist es Nahe liegend, statt einer GmbH eine UG als Komplementärin zu verwenden. Hier ist es von vorneherein ausgeschlossen, dass Finanzmittel unnötig auf dem Geschäftskonto der Komplementärin verbleiben und nicht genutzt werden können.

Die UG & CO. KG ist zwischenzeitlich durch die überwiegende Auffassung anerkannt. Teilweise wurde jedoch vertreten, dass diese Gesellschaftsform unzulässig sei. Dies deshalb weil der UG als Vollhafter keine Beteiligung am Gewinn gewährt, sondern nur eine Haftungsvergütung gezahlt wird. Damit wird zwangsläufig das in § 5a Abs. 3 GmbHG geregelte Ansparmodel unterlaufen. Der UG ist es nahezu nicht möglich, über die Gewinnrücklage ausreichend Kapital anzusparen, um im Wege der Kapitalerhöhung zur GmbH "zu wachsen". Allerdings besteht zwar eine Rücklageverpflichtung, nicht jedoch die Pflicht, auch Gewinne zu erzielen. Aus diesem Grunde kann auch die UG die Rolle des Komplementärs übernehmen.

Folge: Die UG & Co. KG bietet die Möglichkeit eine Personengesellschaft ohne großen Kapitalaufwand bei gleichzeitiger Haftungsbegrenzung zu gründen. Das Dilemma, wonach die operativ tätige KG nicht auf das Kapital der Komplementärin zugreifen kann, wird vermieden. Die UG wird mit einem Kapital ausgestattet, das für die Gründung und die Kontoführung erforderlich ist. Das noch vorhandene Geld wird der KG direkt zugeleitet.

V. Literatur
Baumbach/Hueck, GmbH Gesetz, 19. Auflage, München 2010

Hucke, Anja ; Holfter, Marc; Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) - eine echte Alternative für Unternehmensgründer, JuS 2010, 861.

Römermann, Volker; Die Unternehmergesellschaft - manchmal die bessere Variante der GmbH - Wider die vorurteilsbelastete Sicht einer neuen Gesellschaftsform, NJW 2010, 905

Wachter, Thomas; Firmierung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG; NZG 2009, 1263

Wicke, Hartmut; Praktische Verwendung und Kapitalbildung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt); GWR 2010, 259