Das selbstständige Beweisverfahren – Anwendung im Baurecht

Baurechtlicher Vortrag zum Mandantenseminar 2015

Das selbstständige Beweisverfahren

– Anwendung im Baurecht –

Rechtsanwalt Kurt Kraft

Der Vorgänger des selbstständigen Beweisverfahrens war das sogenannte Beweissicherungsverfahren. Seit 01.04.1991 wurde das selbstständige Beweisverfahren in die Zivilprozessordnung (ZPO) eingefügt. Es ist geregelt in den §§ 485 bis 494 a) ZPO.

A. Zweck und Ziel im Baurecht

Durch das selbstständige Beweisverfahren wird den Baubeteiligten ein sinnvolles und schlagkräftiges Sicherungsmittel an die Hand gegeben, um vor allem Baumängel frühzeitig festzustellen und einen Hauptprozess vorzubereiten bzw. zu vermeiden. Mit Hilfe des selbstständigen Beweisverfahrens wird eine Tatsachenfeststellung durch eine gerichtliche Beweiserhebung vorweg genommen.

Ziel des selbstständigen Beweisverfahrens kann vielfältiger Art sein, unter anderem:

1. Feststellung von Baumängeln und deren Ursachen,

2. Feststellung der Sanierungsmaßnahmen und der Mängelbeseitigungskosten,

3. Feststellung der Verantwortlichkeit für Mängel (Architekt oder Bauunternehmer oder beide)

4. Feststellung der Richtigkeit von Massen und Mengen

5. Die Feststellung des Bautenzustandes im Zusammenhang mit Akontozahlungen oder der Abrechnung der erbrachten Leistungen nach einer Kündigung

6. Die Feststellung eines verbleibenden Minderwertes

B. Der Gang des Verfahrens

Voraussetzung für die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens ist primär die Existenz eines Bauvertrages, sofern speziell das selbstständige Beweisverfahren auf das Baurecht bezogen werden soll.

Dass Prozedere ergibt sich aus den Vorschriften der Zivilprozessordnung, speziell aus den oben genannten §§ 485 bis 494 a) ZPO.

I. Zuständigkeit des Gerichts

Es muss für einen Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens das zuständige Gericht angerufen werden.

Wir unterscheiden zwischen der örtlichen und der sachlichen Zuständigkeit.

1. Örtliche Zuständigkeit

Örtlich zuständig sein kann

1. das Gericht am Wohnsitz des Antragsgegners (§§ 12, 13 ZPO – so genannter allgemeiner Gerichtsstand –

2. oder das Gericht am Erfüllungsort (§ 29 ZPO) – so genannter Gerichtsstand des Erfüllungsortes –

   Das ist der Ort, an dem die Verpflichtung aus dem Vertrag zu erfüllen ist. In Bausachen ist dies stets der Ort, an dem sich das Bauwerk befindet.
   
   

3. oder das Gericht, dessen örtliche Zuständigkeit die Parteien nach § 29 Abs. 2 bzw. nach § 38 ZPO vereinbart haben.

Eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung ist jedoch nur unter Kaufleuten möglich. Darunter fällt nicht der Minderkaufmann, dessen Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert.

Unter den drei genannten Gerichtsständen kann der Antragssteller wählen (§ 35 ZPO). Der Antragssteller wird aber wohl schwerlich den Wohnsitzgerichtsstand des Gegners wählen, wenn er im Bezirk eines anderen Gerichts wohnt. Deshalb kommt meistens der Gerichtsstand des Erfüllungsortes in Betracht.

2. Sachliche Zuständigkeit

Sachlich zuständig ist, wenn die örtliche Zuständigkeit feststeht, das im örtlichen Zuständigkeitsbereich gelegene

1. Amtsgericht bei einem Streitwert bis zu 5.000,00 €

2. Landgericht bei einem Streitwert über 5.000,00 €

Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach dem Sachvortrag des Antragsstellers (§ 486 Abs. 2 ZPO) der glaubhaft zu machen ist (§ 487 Abs. 4 ZPO). Ausreichend ist in der Regel die Behauptung, dass nach Schätzung des Antragsstellers die Sanierungskosten einen bestimmten Betrag ausmachen, oder aber die Vorlage eines Kostenvoranschlages.

c) Die sachliche Zuständigkeit kann aber auch wiederum durch eine wirksame Parteivereinbarung begründet werden (§ 38 ZPO) dies ist aber wiederrum nur unter Kaufleuten, wie oben beschrieben, zulässig.

3.

Das Gesetz sieht für das selbstständige Beweisverfahren noch zwei Sonderregelungen betreffend die Zuständigkeit vor.

a)

Ist bereits ein Rechtsstreit (Hauptsachverfahren) anhängig, muss das Beweisverfahren bei dem Prozessgericht eingeleitet werden (§ 486 Abs. 1 ZPO).

b)

In Fällen dringender Gefahr kann das Amtsgericht angerufen werden, in dessen Bezirk die in Augenschein oder zu begutachtende Sache sich befindet (§ 486 Abs. 3 ZPO). Die Bestimmung stellt eine Ausnahme von der Ausschließlichen Zuständigkeit des Prozessgerichts dar.

Die Eilzuständigkeit wird in der Baupraxis kaum glaubhaft zu machen sein, weil zu verlangen ist, dass die sofortige Beweiserhebung nur noch durch das besagte Amtsgericht, und nicht durch das an für sich zuständige Gericht erfolgen kann.

In der Literatur wird deshalb auch nur ein Beispiel aus der Rechtsprechung genannt. So hatte das Landgericht Kassel die Eilzuständigkeit in einem Falle bejaht, wo mehrere Antragsgegner belangt worden waren und die Zuständigkeit des Gerichts noch nach § 36 Abs 1 Nr. 2 ZPO hätte bestimmt werden müssen, was aber längere Zeit in Anspruch genommen hätte. Die Beweiserhebung musste aber kurzfristig erfolgen.

II. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

Das Gesetz sieht vor, dass nur unter bestimmten Voraussetzungen ein selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet werden kann. Dabei wird unterschieden, ob ein Streitverfahren (Hauptsacheverfahren) anhängig ist oder nicht (§ 485 ZPO).

1.

Im ersten Fall kann im Verfahren selbst oder aber außerhalb des Verfahrens ein selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet werden,

a)

wenn entweder der Gegner zustimmt – die Zustimmung ist im Antrag mitzuteilen und glaubhaft zu machen –

b)

oder zu besorgen ist, dass ein Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird – auch das ist glaubhaft zu machen (§ 487 Abs. 4 ZPO) –

Die Zustimmung des Gegners ist nicht weiter zu erläutern. Zu fragen ist jedoch, wann die Besorgnis des Verlustes oder der Erschwernis der Benutzung des Beweismittels gegeben ist.

Beispiele für eine Verlust – oder Erschwernisgefahr sind unter anderem:

Hohes Alter oder schwere Erkrankung eines Zeugen, drohende Verjährung, übermäßige Erhaltungskosten (ständiges Eindringen von Niederschlagswasser infolge Undichtigkeit des Daches, welches laufend abgepumpt werden muss), Verderb oder Veränderung einer Sache (Schimmelbildung).

Wenn einer der beiden oben genannten Voraussetzungen vorliegt, kommen als Beweismittel eine Inaugenscheinnahme des Gerichts, die Vernehmung von Zeugen oder eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.

2.

Die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens kommt aber auch dann in Betracht, wenn noch kein Rechtsstreit anhängig ist. In diesem Falle ist aber Voraussetzung die Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses an der Durchführung des Verfahrens.

Der Gesetzgeber hat in § 485 Abs. 2 ZPO ein solches Interesse stets als gegeben erachtet, wenn das Verfahren der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Es muss also nur die Möglichkeit dargetan und glaubhaft gemacht werden. Regelmäßig lassen die Gerichte es als ausreichend geltend, in einer eidesstattlichen Versicherung darzustellen, dass nach der Überzeugung des Antragsstellers bei der Durchführung des Beweisverfahrens ein Rechtsstreit vermieden wird.

Auch bei drohender Verjährung ist das rechtliche Interesse immer zu bejahen, weil durch das selbstständige Beweisverfahren die Verjährung gehemmt wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB)

Im Übrigen wird von der Rechtsprechung eine großzügige Auslegung beim Begriff des rechtlichen Interesses gestattet. So reicht es schon aus, wenn dargetan wird, dass es um Mängelansprüche geht, deren Grundlage vorab in einem selbstständigen Beweisverfahren geklärt werden soll (so auch Ingenstau- Gorbion, Anhang 4 Rnd. Ziff. 28)

Im selbstständigen Beweisverfahren, bei dem noch kein Rechtsstreit anhängig ist, ist als Beweismittel nur die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen zugelassen, also keine Inaugenscheinnahme und auch kein Zeugenbeweis.

Der Umfang des Sachverständigengutachtens ist auf 3 Komplexe beschränkt, und zwar

1. Die Feststellung des Zustandes einer Sache oder des Wertes einer Sache.

Maßgebend ist der gegenwärtige Zustand, zum Beispiel die Undichtigkeit eines Daches.

Zur Feststellung des Wertes einer Sache gehört auch eine Wertminderung, wenn ein Baumangel nur noch mit einem unverhältnismäßigem Aufwand oder gar nicht mehr zu beseitigen ist.

2. Die Feststellung der Ursachen des Sachschadens oder des Sachmangels

• Im Falle einer Undichtigkeit eines Daches kann unter anderem eine beschädigte Folie die Ursache der Undichtigkeit sein.

Zur Ursachenfeststellung gehört auch die so genannten Quotenfeststellung, also ob mehrere Baubeteiligte untereinander verantwortlich sind oder aber ob der eine oder andere (Architekt/ Bauunternehmer) die Verantwortung für den Baumangel trägt.

3. Die Feststellung des Aufwandes für die Beseitigung des Sachschadens oder des Sachmangels

Dazu gehören alle Mängelbeseitigungsmaßnahmen, um einen Vertragsmäßen Zustand wieder herzustellen-. Dazu zählt aber auch die Feststellung eines merkantilen Minderwertes (Werner- Pastor Rnd. Ziff 32), also ein Minderwert der trotz ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung verbleibt.

III. Besondere Antragserfordernisse

Der Gesetzgeber sieht in § 487 ZPO dazu vor, was ein Beweissicherungsantrag enthalten muss.

Es sind:

1. Die Bezeichnung des Antragsgegners.

In diesem Zusammenhang kann auch ein Dritter in Form einer Streitverkündung in das Beweissicherungsverfahren mit einbezogen werden.

2. Die Bezeichnung der Beweistatsachen

Im Bauprozess sind die Baumängel zu bezeichnen, wobei die Bezeichnung der zu Tage getretenen Erscheinungsformen der Mängel (Symptome) gem. der Symptomrechtsprechung des BGH ausreichend ist (Riss in der Wand)-. Mängelursachen müssen nicht genannt werden.

1. Die Benennung der Zeugen und /oder die Angabe, ob eine Inaugenscheinnahme durch das Gericht durchgeführt bzw. ein Sachverständigengutachten eingeholt werden soll-.

2. Wie schon mehrfach ausgeführt sind die Zulässigkeit des Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts glaubhaft zu machen (§ 487 Abs. 12 Nr. 4 ZPO)

IV. Die Entscheidung des Gericht

Das Gericht entscheidet über den Beweissicherungsantrag durch Beschluss, nachdem es zuvor dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweissicherungsantrag gegeben hat.

In der Regel wird die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verkündet.

Im Beschluss sind sodann die Tatsachen angegeben, über die Beweis erhoben werden soll.- außerdem sind in der Entscheidung die Beweismittel (Inaugenscheinnahme, Zeugen, Sachverständigengutachten) genannt.

Der Beschluss wird beiden Beteiligten zugestellt und vom Antragssteller regelmäßig ein Vorschuss für den oder die Zeugen und oder den Sachverständigen angefordert.

Danach wird die Akte dem Sachverständigen zwecks Erstellung eines Gutachtens zugeleitet, wenn ein schriftlicher Sachverständigenbeweis zu erheben ist, oder es werden die Zeugen zu einem Termin vor Gericht geladen.

Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens erhalten die Parteien zu dem ihnen übersandten Gutachten Gelegenheit zur Stellungnahme.

Werden Einwendungen vorgebracht, äußert sich der Sachverständige entweder schriftlich zu den Einwendungen oder aber er muss auf Antrag sein Gutachten vor Gericht mündlich erläutern (§ 411 Abs. 3 ZPO).

Nach schriftlicher Stellungnahme des Sachverständigen und nach Ablauf einer Stellungnahmefrist oder nach Anhörung des Sachverständigen ist das Beweissicherungsverfahren in der Regel beendet.

Ein Kostenausbruch findet im Beweissicherungsverfahren nicht statt.

Ist bereits ein Prozessverfahren anhängig gewesen, wird in diesem Verfahren über die Kosten des Beweissicherungsverfahrens mit entschieden.

Ist kein Rechtsstreit anhängig, besteht nach § 494 a ZPO ausnahmsweise die Möglichkeit, eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren herbeizuführen.

Nach Beendigung des Beweisverfahrens kann der Antragsgegner beantragen, dem Antragssteller eine Frist zu bestimmen, binnen derer er Klage zur Hauptsache zu erheben hat.

Kommt der Antragssteller dieser Anordnung nicht nach, hat sodann das Gericht auf Antrag des Antragsgegners auszusprechen, dass der Antragssteller die dem Antragsgegner entstandenen Kosten zu erstatten hat.

V. Die rechtlichen Wirkungen

1.

Mit der Zustellung des Antrages an den Antragsgegner bzw. den Streitverkündeten wird die Verjährung der Gewährleistungsansprüche gehemmt, die Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens sind.

Die Hemmung endet 6 Monate nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Verjährung läuft ab diesem Zeitpunkt weiter.

Die Hemmungswirkung erfasst jedoch nur die Gewährleistungsansprüche, auf die sich das selbstständige Beweisverfahren erstreckt hat.

2.

Von Bedeutung ist das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens für einen späteren Hauptprozess.

Das Ergebnis ist wie eine vor dem Prozessgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu behandeln (§ 483 Abs. 1 ZPO). Es tritt insoweit eine Bindungswirkung ein.

Die Bindungswirkung ist jedoch nicht absolut. So sind im Hauptprozess Wiederholungen von Zeugenvernehmungen oder ergänzende Sachverständigengutachten im Rahmen der §§ 398, 412 ZPO zulässig. Deshalb kann ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden, wenn ein berechtigter Anlass besteht, weil das Gutachten ungenügend ist.

Beispiele sind:

Entscheidungserhebliche Fragen sind nicht ausreichend beantwortet (ist der Bauunternehmer oder der Planer für einen Mangel verantwortlich?)

Das Gutachten enthält grobe Mängel und unlösbare Widersprüche (Der Sachverständige hat eine wichtige DIN Vorschrift, die zur Anwendung kommen musste, übersehen),

Der Sachverständige geht von unzutreffenden Tatsachenfeststellungen aus oder es bestehen Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen.

All dies muss nicht schon im selbstständigen Beweisverfahren geltend gemacht werden, um im Hauptprozess berücksichtigt werden zu können.

Weil die oben allgemeinen Beispiele aber die Ausnahme darstellen, bleibt es bei dem eingangs dargestellten Sinn und Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens, Baumängel frühzeitig festzustellen und/ oder einen Hauptprozess vorzubereiten bzw. zu vermeiden.