Die Rechtsprechung ging in der Vergangenheit davon aus, dass Kräutermischung, so genannte "Legal Highs", deren Wirkstoffe nicht bereits unter die Anlage 2 des Betäubungsmittelgesetzes fallen, ein Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz darstellen.
Der Europäische Gerichtshof entschied jedoch im vergangenen Jahr, das den besagten Kräutermischungen der notwendige Arzneimittelcharakter fehlt. Arzneimittel sind grundsätzlich auf Heilung bzw. Linderung von Erkrankungen gerichtete Wirkstoffe. Die besagten Werkstoffe in den Kräutermischung dienen aber letztlich nur der Berauschung des Konsumenten und somit nicht der Bekämpfung einer Krankheit. Dementsprechend ist der Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz nicht gegeben.
Die Freude der Konsumenten solcher Kräutermischung währte scheinbar nur kurz. Nach Auffassung des 5. Senats des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei den besagten Kräutermischungen, welche ausdrücklich zum Rauchen vertrieben werden, um Tabakwaren im Sinne des vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG).
So führt der Bundesgerichtshof wie folgt aus:
Das angefochtene Urteil stellt ausdrücklich fest, dass alle vertriebenen Kräutermischung zum Rauchen bestimmt waren. Damit können sie als Tabakerzeugnisse "ähnliche Waren" im Sinne von § 3 Abs. 2 Nummer 1 vorläufiges Tabakgesetz zum Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst werden. Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen). Einbezogen sind unter anderem Erzeugnisse ähnlich Zigaretten, die aus Kräutern oder synthetisch erzeugten Rohstoffen hergestellt werden, ohne das es darauf ankommt, ob sie mit Tabakerzeugnissen verwechselbar sind.
Die Zweckbestimmung trifft nach den Feststellungen auf die vertriebenen Kräutermischung zu. Wortlaut und Wortsinn des § 3 Abs. 2 Nummer 1 bitte dabei keinen Ansatz, etwa solche tabakähnliche Erzeugnisse auszugrenzen, bei denen der Konsument wegen – in welcher Form auch immer – zugesetzter psychoaktiver Stoffe in der Folge des Rauchens eine Rauschwirkung erzielen will.
Der Bundesgerichtshof verwies das streitgegenständliche Verfahren zurück an das Landgericht zur erneuten Entscheidung und zur Überprüfung, ob eine Strafbarkeit nach dem vorläufigen Tabakgesetz in Betracht kommt.
Problematisch könnte jedoch sein, dass es in der Vergangenheit bereits ähnliche Fällegab, beidenen andere Senate des Bundesgerichtshofs nicht zu dem Ergebnis einer Strafbarkeit nach dem vorläufigen Tabakgesetz kamen. Insofern wird es spannend sein, ob eine Rechtsprechungsänderung zur Schließung der Strafbarkeitslücke vorgenommen wird.
Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der Konsument weiterhin erhebliche strafrechtliche Risiken eingeht, wenn er solche "Legal Highs" konsumiert.
Zum einen kann der Konsument nie sicher sein, dass die Kräutermischungen nicht einen in der Anlage 2 des BtmG enthaltenen verbotenen Wirkstoff enthält, zum andern könnte nun auch eine Strafbarkeit nach dem VTabakG möglich sein.