Die GmbH in der Krise

I. Einleitung

In der Praxis ist es wichtig, als Geschäftsführer einer GmbH die verschiedenen Umstände zu kennen, die eine Haftungskonstellation begründen können. Der Geschäftsführer ist als Organ der GmbH gleichzeitig Treuhänder eines fremden Vermögens, dem der GmbH. Ihm obliegt daher eine Vielzahl von Pflichten, bei deren Verletzung er sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen kann. Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH kann sowohl entstehen aus dem Anstellungsverhältnis, als auch aus gesetzlichen Bestimmungen, z.B. aus § 64 GmbHG. Im Folgenden sollen ausgesuchte gesetzliche Vorschriften näher betrachtet werden (Commandeur/Römer NZG 2012, 979).

II. Die Haftung außerhalb der Krise „Business Judgment Rule“

1. Haftungsprivilegien für Vorstände einer AG

a) Die Vorstandsmitglieder einer AG haften der Gesellschaft auf Schadenersatz, wenn Sie Ihre Pflichten verletzten, § 93 Abs. 2 AktienG. Dies führt naturgemäß zu einem erhöhten Druck auf die Vorstände. Da aber nicht jedes unternehmerische Handeln juristisch geprüft werden kann und den Vorständen der AG die Angst vor unternehmerischen Entscheidungen genommen werden sollte, sollte der Gesetzgeber einen Haftungsfreiraum schaffen („sicherer Hafen“). Volkswirtschaftlich wird es für sinnvoll gehalten, wenn Manager Risiken eingehen und nicht stets den risikoärmsten Weg gehen (vgl. hierzu: von Falkenhausen, NZG 2012, 644). Der Haftungsmaßstab ist dabei in § 93 Abs. 1 S. 2 AktienG wie folgt ausgestattet:

„Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“.

b) Inhaltlich schließt die Business Judgment Rule die Haftung aus, wenn der Vorstand bei einer unternehmerischen Entscheidung annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Es geht dabei nicht um die Frage, ob ein Vorstand haftungsfrei sein kann, wenn er

Rechtsnormen verletzt, um seiner Gesellschaft zu nutzen. Handeln, das gegen Gesetze verstößt, ist verboten. Eine bewusste Entscheidung, gegen Gesetze zu verstoßen, kann deshalb nicht pflichtgemäß sein. Gemeint ist vielmehr etwas anderes: Der Vorstand einer AG muss eine unternehmerische Handlungsfreiheit nutzen und im Rahmen des geltenden Rechts zwischen Alternativen wählen können.

Für einen entstehenden Schaden haftet der Vorstand daher nicht, wenn er:

• seine Entscheidung auf der Grundlage angemessener Information getroffen hat. Der BGH (BGH, NZG 2008, 705) fordert hierzu, dass „in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art aus(ge)schöpft“ werden.
• vernünftigerweise annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.
• in gutem Glauben handelte. Diesem (ungeschriebenen) Erfordernis ist zu entnehmen, dass Entscheidungen, die Loyalitätspflichten verletzen, niemals von der Business Judgment Rule gedeckt sein können.

Die Haftung des Vorstandes richtet regelmäßig danach, welche Alternativen ein Vorstand seinerzeit hatte, ob diese richtig ermittelt wurden und ob auf dieser Grundlage eine vernünftige Entscheidung getroffen wurde. Sind dort keine Fehler zu entdecken, scheidet die Haftung aus.

2. Anwendung auch auf den Geschäftsführer einer GmbH

Die Business Judgment Rule findet über § 43 Absatz II GmbHG auch auf den GmbH Geschäftsführer Anwendung.

3. D&O-Versicherung

Die oben dargestellten Haftungsrisiken können durch eine D&O-Versicherung, einer Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter (sog. Directors & Officers Liability Insurances) abgemildert werden. Die Deckungssummen betragen – abhängig von den jeweiligen Unternehmenskennzahlen – durchschnittlich 5 Mio. Euro. Versicherungsnehmer und Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft – und damit Schuldner der Prämien – ist die Gesellschaft. Der Versicherer gewährt Deckungsschutz für den Fall der Inanspruchnahme eines Organmitglieds für Vermögensschäden wegen einer Pflichtverletzung. Versichert sind sowohl Ansprüche der Gesellschaft, als auch Ansprüche aus Binnenhaftung, als auch Ansprüche von Dritten (vgl. hierzu: Wiesner/Kraft in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts 3. Auflage 2007 Band 4, 5. Kapitel § 26 Rn.44).

III. Die Krise

Durch die Neuregelungen im Rahmen des MoMiG hat der Gesetzgeber die Haftung der Geschäftsführer deutlich ausgeweitet. Dies betrifft insbesondere der Krise und Insolvenz. Dies verschafft dem Insolvenzverwalter eine Vielzahl denkbarer Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer der GmbH. Im Weiteren sollen die Haftungsrisiken ab Insolvenzreife näher betrachtet werden.

Wann aber ist die GmbH in der Krise? Wann liegt Insolvenzreife vor? Die Insolvenzantragspflicht entsteht mit dem Eintritt der Insolvenz, also mit dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes im Sinne der §§ 17, 19 InsO. Die Gesellschaft muss entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein. Die drohende Zahlungsunfähigkeit begründet die Antragspflicht (noch) nicht.

1. Zahlungsunfähigkeit

Das Gesetz definiert die Zahlungsunfähigkeit wie folgt:

§ 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Nicht ausreichend: Die bloße Zahlungsunwilligkeit genügt nicht. Das gleiche gilt bei nur vorübergehenden Liquiditätsengpässen – etwa wegen des Ausbleibens erwarteter Zahlungen oder saisonaler Flauten – oder kurzfristige Zahlungsstockungen, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lassen.

Zahlungsunfähigkeit: Die Nichtzahlung fälliger Verbindlichkeiten muss auf einem objektiven Mangel an vorhandenen, zu erwirtschaftenden oder auf anderem Wege – Kreditaufnahme, Rückgriff auf Reserven – zu beschaffenden Zahlungsmitteln beruhen. Die Zahlungsunfähigkeit ist daher von der kurzfristigen Zahlungsstockung zu unterscheiden. Der Zeitraum, binnen dessen die Zahlungsstockung oder Illiquidität beseitigt sein muss, damit sie nicht als Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist anhand des Zeitbedarfs zu bemessen, den eine kreditwürdige Person benötigt, um den erforderlichen Kredit zu beschaffen. Die Rechtsprechung legt hier eine Zeitspanne von zwei bis drei Wochen zu Grunde. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wird jedoch vermutet, wenn die Gesellschaft einen Bruchteil von 10% der Gesamtsumme ihrer Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann.

Prüfung durch den Geschäftsführer: Der Geschäftsführer ist im Wege der permanenten wirtschaftlichen Selbstkontrolle gehalten, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und deren Liquidität ständig zu überwachen, um so eine drohende Insolvenz früh- und damit rechtzeitig erkennen (BGH NJW 2007, 2118, 2120).

2. Überschuldung

Schwieriger kann im Einzelfall die Entdeckung einer häufig nur „schleichend“ einsetzenden Überschuldung geraten. Das Gesetz definiert die Überschuldung wie folgt:

§ 19 Überschuldung

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

Eindeutige Anzeichen für die Überschuldung können singuläre Ereignisse, wie z.B. massive Verlustgeschäfte und Abschreibungen sein. Dies muss zu einer intensiven Prüfung durch die Geschäftsleitung führen. Indiziert wird die Überschuldung etwa durch einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in der Handelsbilanz, § 268 Abs. 3 HGB.

Zweistufiger Überschuldungsbegriff: Die Überschuldung wird mit Hilfe einer Überschuldungsbilanz ermittelt, bei der das Vermögen der Gesellschaft unter Einbeziehung der stillen Reserven angesetzt wird. Weiter ist eine Fortbestehensprognose zu erstellen. Ist die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreichend, kann diese positive Überlebensprognose trotz bestehender rechnerischer Überschuldung die Fortführung des Unternehmens rechtfertigen. Die Fortführungsprognose ist über den hierfür geltenden Beobachtungszeitraum des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres zu überwachen.

Achtung: Ist die Fortführungsprognose positiv, so ist die Überschuldung auf der Grundlage der Fortführungsprämisse (Ansatz von realistischen Fortführungswerten) zu berechnen. Ist die Prognose dagegen negativ, so sind die Werte nach der Auflösungsprämisse (Ansatz von Liquidationswerten) zu ermitteln. Hier können erhebliche Unterschiede bestehen.

IV. Ausgewählte Haftungsprobleme und Risiken

1. Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht, § 823 BGB § 823 II BGB § 15a InsO

a) Insolvenzantragspflicht: Der Geschäftsführer hat nach § 15 a Absatz I 1 InsO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen, wenn die GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet ist.

b) Haftungsrisiken, Schadenersatz:

Werden über die zur Wahrnehmung von Sanierungschancen erforderliche Geschäftsfortführung hinaus neue Forderungen begründet bzw. das Gesellschaftsvermögen weiter verringert, oder verletzt der Geschäftsführer schuldhaft die ihn treffende Insolvenzantragspflicht, haftet dieser den Gläubigern für den daraus entstandenen Schaden aus. Der Schaden der Altgläubiger kann nicht von diesen persönlich geltend gemacht werden, sondern als Gesamtschaden nach § 92 InsO nur vom Insolvenzverwalter. Die (Alt-)Gläubiger der Gesellschaft, deren Ansprüche bereits in der Zeit vor Eintritt der Insolvenzreife entstanden sind, können nur einen Quotenschadenersatz verlangen.

c) Beweiserleichterung:

Die Voraussetzungen der Insolvenzreife gelten nach ständiger Rechtsprechung als erwiesen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt hat und dem Gläubiger (Insolvenzverwalter) deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist (Zum Ganzen: Commandeur/Römer NZG 2012, 979).

2. Haftung für gezahltes Insolvenzausfallgeld

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet aus § 826 BGB wegen verspäteter Stellung eines Insolvenzantrags auf Erstattung von Insolvenzausfallgeld, wenn die Zahlung von Insolvenzausfallgeld bei rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags vermieden worden wäre. Vermieden wären solche Zahlungen für Mitarbeiter, die nach Insolvenzreife eingestellt worden sind. Wäre rechtzeitig ein Insolvenzantrag gestellt worden, wäre die Einstellung nicht erfolgt und die Arbeitsagentur hätte das Insolvenzausfallgeld nicht zahlen müssen. Anders bei den „alten“ Mitarbeitern. Hier wäre auch Insolvenzausfallgeld gezahlt worden, wenn rechtzeitig der Antrag gestellt worden wäre (vgl. hierzu: OLG Saarbrücken NZG 2007, 105; OLG Koblenz DStR 2006, 2271).

Spezialisierung auf Seiten der Arbeitsagentur: Die Arbeitsagentur verfügt zwischenzeitlich über Spezialabteilungen, die die Geschäftsführer in Regress nehmen.

Verjährungsproblematik: Ein besonderes Augenmerk ist auf die Verjährung zu richten. Der Gläubiger ist nicht generell gehalten, Ermittlungen über die den Anspruch begründenden Umstände anzustellen (vgl. hierzu: OLG Saarbrücken: Urteil vom 17.06.2008 - 4 U 329/07-110, 4 U 329/07 = BeckRS 2008, 15438). Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt daher erst, wenn die Behörde (Arbeitsagentur) Kenntnis von den Anspruch begründenden Tatsachen erhält. Nach gerichtlich bestätigter Auffassung der Arbeitsagentur ist dies der Fall, wenn die Behörde Kenntnis von dem Strafurteil erlangt. Folge ist, dass die Verjährung erst nach Abschluss des Strafverfahrens zu laufen beginnt.

3. Haftung wegen Verstoß gegen die Massesicherungspflicht, § 64 S.1 und S.3 GmbHG

Dem Geschäftsführer ist es verboten, die Insolvenzmasse zu schmälern. Es kann die persönliche Haftung gegenüber der Gesellschaft entstehen. Der Anspruch ist durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren geltend zu machen.

a) Haftung für Zahlungen an Dritte: Nach § 64 S. 1 GmbHG haftet der Gesellschafter für Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung vorgenommen hat, sofern sie nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Der Begriff der Zahlungen ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Umfasst werden auch andere Leistungen, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wie etwa die Lieferung von Waren, die Übertragung von Rechten oder die Leistung von Diensten.

b) Haftung für Zahlungen an Gesellschafter: Ferner haftet der Geschäftsführer für Zahlungen an die Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, § 64 S. 3 GmbHG. Die Vorschrift findet bereits im Vorfeld der Zahlungsunfähigkeit Anwendung und richtet sich gegen den Abzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.

c) Organisationspflicht: Der Geschäftsführer muss stets für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.

d) Inhalt des Anspruches: Der durch den Insolvenzverwalter geltend zu machende Anspruch richtet sich auf den gezahlten Betrag. Der Geschäftsführer hat Zahlungen ungekürzt in die Masse zu erstatten, also ohne Abzug des Betrags, den der Gläubiger als Insolvenzquote erhalten hätte.

V. Strafrechtliche Risiken

Neben der zivilrechtlichen Haftung steht regelmäßig auch ein Strafverfahren zur Diskussion. Dabei wird bei der Insolvenz einer Kapitalgesellschaft (GmBH) regelmäßig auch die Mitteilung an die Staatsanwaltschaft erfolgen.

1. Insolvenzverschleppung

Die Insolvenzverschleppung selbst ist im Gesetz unter Strafe gestellt. Im Regelfall sollen sich die Strafen selbst für vorsätzliche Insolvenzverschleppung zwischen 60 und 90, ab und zu auch mal bis zu 120 Tagessätzen bewegen. Die Höchststrafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe ist eher für den Fall der mehrfachen Insolvenzverschleppung interessant, sie wird eher nur theoretisch ausgeschöpft (so jedenfalls leitender Oberstaatsanwalt Bittmann in: NStZ 2009, 113).

2. „Begleitstraftaten“

Die Insolvenzverschleppung steht so gut wie nie isoliert zur Aburteilung. Regelmäßig wird durch die Staatsanwaltschaft auch eine Untreue vorgeworfen. Üblich ist auch ein Zusammentreffen mit Beitragsvorenthaltung, § 266a StGB (Bittmann, a.a.O.) und der Verletzung von Buchführungspflichten, § 283b StGB).

VI. aktuelle Literatur

• Bittmann, Folker, Strafrechtliche Folgen des MoMiG, NStZ 2009, 113
• von Falkenhausen, Joachim: Die Haftung außerhalb der Business Judgment Rule, NZG 2012, 644
• - Göb, Marc Alexander: Aktuelle gesellschaftsrechtliche Fragen in Krise und Insolvenz, NZI 2012, 609
• Müller, Hans-Friedrich: Geschäftsleiterhaftung wegen Insolvenzverschleppung und fachkundige Beratung, NZG 2012, 981
• Commandeur, Anja/ Röme Alexander: Neuere Entwicklungen im Insolvenzrecht Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers in Krise und Insolvenz – Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung NZG 2012, 979