I. Vertragsfreiheit
Die Vertragsfreiheit ist die im Grundgesetz verbriefte Freiheit jedes Einzelnen, seine Lebensverhältnisse durch Verträge eigenverantwortlich zu gestalten. Sie ist eine Haupterscheinungsform der Privatautonomie. Sie gehört zu den grundlegenden Prinzipien unserer Rechtsordnung.
Genauso wie sie grundgesetzlich gewährleistet ist, unterliegt sie allerdings auch den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung. Diese gebieten sozialem und wirtschaftlichem Ungleichgewicht entgegen zu wirken, damit Selbstbestimmung für den anderen Teil nicht zur schrankenlosen Fremdbestimmung wird.
Das Zivilrecht sieht eine Vielzahl von besonderen Regelungen für die unterschiedlichsten Vertragstypen vor. Diese sind z. B. im bürgerlichen Gesetzbuch im besonderen Schuldrecht geregelt. So gibt es besondere Regelungen für den Kaufvertrag, den Mietvertrag, den Reisevertrag oder z. B. den Darlehensvertrag.
II. Nachunternehmervertrag
Der Nachunternehmer- bzw. Subunternehmervertrag wird von den Juristen, die in Schemata denken, in der Regel als Werkvertrag eingeordnet. Zu denken wäre auch noch an einen Dienstleistungsvertrag.
Beim Werkvertrag ist der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes verpflichtet und hat die Gewährleistung dafür zu übernehmen, dass das Gewerk sach- und fachgerecht hergestellt wird. So stellt z. B. die Errichtung eines Hauses durch einen Bauunternehmer einen Werkvertrag dar. Der Dienstleister ist im Gegensatz zum Werkunternehmer nur zur Arbeits- bzw. Dienstleistung verpflichtet, wobei das besondere, sich von dem Werkvertrag abgrenzende Moment darin besteht, dass der Dienstleister nicht für den Erfolg des Werkes einstehen will und muss. Er will nur seinen Dienst zur Verfügung stellen, ohne die Gewähr für den Erfolg, also die korrekte Herstellung des Gewerks, zu übernehmen. Ein typischer Dienstleistungsvertrag ist z. B. die Arztbehandlung. Der Arzt erbringt zwar seine Dienste, kann jedoch nicht garantieren und will auch nicht die Gewähr übernehmen, dass die Heilbehandlung erfolgreich ist.
III. Arbeitnehmerüberlassung
Bei der Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich weder um einen Dienstleistungsvertrag noch um einen Werkvertrag. Wie der Name des Vertrages schon aussagt, handelt es sich um die Vermietung bzw. Verleihung eines Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber an einen anderen Arbeitgeber. Der typische Fall des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist der des Leiharbeitsverhältnisses.
IV. Merkmale zur Unterscheidung
| Subunternehmervertrag | Arbeitnehmerüberlassungsvertrag |
| Es ist die Errichtung eines Werkes geschuldet. | Es wird nur die reine Arbeitsleistung geschuldet, kein Erfolg. |
| Der Subunternehmer übernimmt die Gewährleistungspflicht für die Sach- und Fachgerechtheit seines Arbeitsergebnisses. | Der Unternehmer will nicht für die Qualität der Leistung einstehen. |
| Der Erfolg, also das Gewerk, ist vorher bereits detailliert beschrieben. | Der Auftraggeber bestimmt die Dauer, die Art und den Umfang der Arbeiten. |
| Der beauftragte Unternehmer erbringt die notwendigen Arbeiten in seiner ihm eigenen Dispositionsfreiheit. Er führt die Arbeiten selbstständig und eigenverantwortlich aus und beaufsichtigt seine eigenen Leute bei der Ausführung der Arbeit. Das Weisungsrecht liegt bei ihm. | Der Auftraggeber erteilt an die einzelnen Arbeitnehmer auch des Arbeitgebers des Arbeitnehmers direkt Weisungen, wie zu arbeiten ist. |
| Es wird erfolgsorientiert nach Fortschritten des zu errichtenden Gewerks abgerechnet. Es wird eine Schlussrechnung erstellt. | Der Auftraggeber bestimmt, wo im Einzelnen gearbeitet wird. |
V. Warum die Unterscheidung?
Die Unterscheidung ist kein Selbstzweck, sondern kann zu erheblichen Konsequenzen führen.
Wenn ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, also eine Leiharbeitnehmerschaft vorliegt, so ist diese nur dann von Gesetzeswegen erlaubt, wenn der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer dem anderen Arbeitgeber überlässt, gemäß § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes von der Bundesagentur für Arbeit eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hat (§ 1 AÜG).
Hat der Verleiher, also der Arbeitgeber der den Arbeitnehmer „vermietet“, keine entsprechende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, so begeht er eine Ordnungswidrigkeit, welche nach § 16 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit einem Bußgeld bedroht ist. Bei einer unerlaubten Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Dritten kann dieses Bußgeld bis zum 30.000,00 EUR betragen.
Der Entleiher, also der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer „anmietet“, darf seinerseits keinen Arbeitnehmer beschäftigen, wenn eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht vorliegt. Auch er begeht dann eine Ordnungswidrigkeit, die ebenso mit einem Bußgeld bis zu 30.000,00 EUR geahndet werden kann.
Darüber hinaus kann, sowohl der Verleiher als auch der Entleiher der Straftatbestand des § 266a StGB treffen. § 266a StGB bestraft den Arbeitgeber, der der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält oder gar veruntreut. Denn der Entleiher wird per Gesetz zum Arbeitgeber des entliehenen Arbeitnehmers (§ 10 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). Dies bedeutet, dass auch der Entleiher nicht nur den Lohn an den Arbeitnehmer zu zahlen hat, sondern auch die Sozialversicherungsbeiträge einschließlich der Arbeitgeberanteile.
Er kann somit Gefahr laufen, doppelt zu zahlen. Wenn der Verleiher bereits sein Geld erhalten hat und in der Folge weder den Lohn zahlt, noch die Sozialversicherungsbeiträge abführt, ist der Entleiher zur Zahlung der Bruttogehälter einschließlich Arbeitgeberanteil verpflichtet.
Der Verleiher läuft Gefahr, dass er vom Entleiher wegen der Unwirksamkeit des Vertrages keine Zahlung erhält. Ein Anspruch aus dem Vertrag besteht wegen Sittenwidrigkeit jedenfalls nicht.
Wenn er jedoch seine Arbeitnehmer bereits bezahlt hat, kann er einen Anspruch auf Erstattung der gezahlten Löhne einschließlich der Arbeitgeberanteile haben. In diesem Fall hat der BGH am 18.07.2000 unter dem Aktenzeichen X ZR 62/98 entschieden, dass der Verleiher, der durch das Verleihen von Arbeitnehmer Leistungen für den Entleiher erbracht hat, einen Anspruch aus §§ 812, 818 BGB (Bereicherungsrecht) hat. Ihm steht der Ersatz der beim Entleiher objektiv eingetretenen Bereicherung zu.
Diese erschöpft sich allerdings nur in dem geleisteten Arbeitslohn einschließlich der Arbeitgeberbeiträge. Einen Gewinn kann der Verleiher nicht geltend machen.
VI. Hinweise
Bereits zur Dokumentation und zu Beweiszwecken sollte ein Nachunternehmervertrag schriftlich abgefasst werden. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung ist die Schriftform sogar vorschrieben.
Sofern auch nur der Verdacht besteht, dass eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könnte, sollte der Entleiher auf jeden Fall darauf bestehen sich die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Verleihung der Arbeitnehmer vorlegen lassen.
Nicht ausreichend ist es, wenn eine Bescheinigung des Finanzamtes oder aber auch der gesetzlichen Krankenkasse als Einzugsstelle vorgelegt wird. Denn in der Regel enthalten diese Unbedenklichkeitsbescheinigungen den Hinweis, dass im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung der Entleiher nicht von der Beitragszahlungspflicht frei wird oder aber dass diese Unbedenklichkeitsbescheinigung gerade nicht für Arbeitnehmerüberlassungen gilt.