Dr. Jens Sebastian Groh, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Erbrecht.
Sie sind Bauunternehmer oder Handwerker. Das Projekt ist abgenommen, die Schlussrechnung gestellt. Doch der Bauherr behält 5 % ein – oder verlangt, dass Sie eine Gewährleistungsbürgschaft über mehrere Jahre stellen. Liquidität ist gebunden, die Kreditlinie wird belastet, und falls dann doch eine Inanspruchnahme droht, soll plötzlich Ihre Bank „auf erstes Anfordern“ zahlen.
Was viele Bauunternehmer in der Region Mayen-Koblenz nicht wissen: Ein erheblicher Teil der in der Praxis verwendeten Sicherungsklauseln ist unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat in den letzten 25 Jahren ein dichtes Schutzregime entwickelt, das Auftragnehmer vor überzogenen Sicherheiten schützt – und Auftraggeber, die zu viel verlangen, regelmäßig leer ausgehen lässt.
Als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht in Mayen berate ich Bauunternehmen, Handwerksbetriebe und Generalunternehmer aus Mayen, Mendig, Andernach, Polch und dem gesamten Landkreis Mayen-Koblenz – sowohl bei der Stellung als auch bei der Inanspruchnahme einer Gewährleistungsbürgschaft.
Die Gewährleistungsbürgschaft – auch Mängelbürgschaft genannt – ist ein Sicherungsmittel des Auftraggebers für seine Mängelansprüche nach der Abnahme. Mit ihr verbürgt sich eine Bank oder Versicherung dafür, dass der Auftragnehmer seine Gewährleistungspflichten erfüllt. Tut er das nicht – etwa weil er insolvent geworden ist oder die Mangelbeseitigung verweigert –, kann der Auftraggeber den Bürgen in Anspruch nehmen.
Rechtsgrundlage sind die §§ 765 ff. BGB. Im Bauvertrag tritt häufig die VOB/B hinzu, deren § 17 die Sicherheitsleistung im Einzelnen regelt. Die Gewährleistungsbürgschaft ist eine akzessorische Sicherheit – sie hängt rechtlich an der Hauptforderung (dem Mängelanspruch). Erlischt diese, erlischt auch die Bürgschaftshaftung.
In Bauverträgen begegnet man häufig zwei Bürgschaftsarten – die nicht verwechselt werden dürfen:
Während der BGH bei der Vertragserfüllungsbürgschaft eine Höhe von bis zu 10 % der Auftragssumme in AGB akzeptiert (BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15), gelten für die Gewährleistungsbürgschaft strengere Grenzen.
Die wichtigste Regel zuerst: In AGB darf die Gewährleistungsbürgschaft maximal 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme betragen. Diese Grenze hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entwickelt.
Schon 7 % oder 8 % sind nach der Rechtsprechung unwirksam (BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12). Auch wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft so kombiniert werden, dass über einen Zeitraum hinweg mehr als 5 % zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen zur Verfügung stehen, kippen die Gerichte die Klausel.
Ein bekanntes Beispiel: Eine Klausel sieht eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % vor, die auch Gewährleistungsansprüche absichert und erst nach „vorbehaltloser Annahme der Schlussrechnung“ zurückzugeben ist. Zusätzlich wird eine Gewährleistungsbürgschaft von 2 % gefordert. Ergebnis: Übersicherung, weil zeitweise 7 % Gewährleistungssicherheit greifen – die gesamte Sicherungsabrede ist nichtig (BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12).
Praxistipp: Werden Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft kumulativ verlangt, prüfen Sie immer die Gesamtwirkung. Sobald die Summe der gleichzeitig laufenden Sicherheiten 10 % übersteigt, ist regelmäßig die gesamte Klausel unwirksam.
Eine der häufigsten Klauseln in vorformulierten Bauverträgen lautet sinngemäß: „Die Gewährleistungsbürgschaft ist auf erstes Anfordern zahlbar.“ Was viele Auftraggeber nicht wissen: Eine solche Klausel ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen praktisch immer unwirksam.
Mit Grundsatzurteil vom 05.06.1997 (Az. VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) hat der BGH klargestellt: Eine Klausel, nach der der Sicherheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 BGB (damals § 9 AGBG). Der Grund: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern kehrt die Beweislast um. Der Bürge muss zunächst zahlen, einen Rückforderungsprozess gegen den Auftraggeber führen und das Insolvenzrisiko des Auftraggebers tragen – das ist für eine bloß vermutete Gewährleistungsforderung unverhältnismäßig.
Mit Urteil vom 22.11.2001 (Az. VII ZR 208/00) hat der BGH noch deutlicher entschieden: Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. Eine unwirksame Klausel zur Bürgschaft auf erstes Anfordern wird nicht in eine „normale“, einredebehaftete Bürgschaft umgedeutet. Sie fällt komplett weg – mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Bürgschaftsurkunde aus § 812 BGB zurückfordern kann.
Diese Rechtsprechung gilt seit 25 Jahren – und wird in der Bauwirtschaft noch immer regelmäßig ignoriert. Wer als Bauunternehmer eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern gestellt hat, sollte deshalb zwingend prüfen lassen, ob die zugrundeliegende Klausel wirksam ist.
Ist die Klausel zur Gewährleistungsbürgschaft unwirksam, hat der Auftragnehmer einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Hat der Bürge bereits gezahlt, kann er den Betrag zurückfordern.
Auch der Bürge selbst kann sich auf die Unwirksamkeit berufen: Nach § 768 Abs. 1 BGB kann er alle Einreden des Hauptschuldners geltend machen, einschließlich der Einrede aus der unwirksamen Sicherungsabrede. Eine Bank oder Versicherung, die in Anspruch genommen wird, kann sich also – sauber vorbereitet – mit Erfolg auf die AGB-Widrigkeit berufen.
Die Gewährleistungsbürgschaft muss zurückgegeben werden, sobald die gesicherten Ansprüche erloschen oder verjährt sind. Das ergibt sich aus § 17 Abs. 8 VOB/B und – außerhalb der VOB/B – aus § 812 BGB.
Der BGH hat mit Urteil vom 09.07.2015 (Az. VII ZR 5/15) klargestellt: Eine Klausel, wonach die Bürgschaft erst herausgegeben werden muss, wenn „keine Mängelansprüche mehr geltend gemacht werden können“, ist unangemessen und damit unwirksam. Erhebt der Auftragnehmer nach Ablauf der Verjährungsfrist die Einrede der Verjährung, muss die Bürgschaft herausgegeben werden – selbst wenn der Auftraggeber sie noch im Schrank haben möchte.
In der Praxis bedeutet das: Wer als Bauunternehmer nach Ablauf der Gewährleistungsfrist (regelmäßig fünf Jahre nach Abnahme bei Bauwerken) keine Bürgschaftsurkunde zurückerhält, sollte sich nicht abwimmeln lassen, sondern den Rückgabeanspruch konsequent durchsetzen. Wie die Einrede der Verjährung im Einzelnen wirkt, erläutere ich in meinem Beitrag Verjährung von Forderungen – Hemmung, Neubeginn, Mahnbescheid.
Damit der Auftraggeber den Bürgen in Anspruch nehmen kann, müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:
Auch hier kann sich der Bürge nach § 768 BGB auf alle Einreden des Hauptschuldners berufen: fehlerhafte Abnahme, unwirksame Mängelrüge, Verjährung, fehlende Fristsetzung. Eine sorgfältige juristische Prüfung führt häufig dazu, dass die Bürgschaft trotz scheinbar berechtigter Forderung nicht in Anspruch genommen werden kann.
Ist die Geltung der VOB/B vereinbart, modifiziert § 17 VOB/B die gesetzlichen Regelungen. Wichtige Punkte:
Wer also einen VOB/B-Vertrag abschließt, sollte wissen: Die VOB/B selbst sieht keine Bürgschaft auf erstes Anfordern als zulässiges Sicherungsmittel vor. Wird sie trotzdem gestellt, geschieht das auf Grundlage einer zusätzlichen vertraglichen Vereinbarung – die in AGB regelmäßig unwirksam ist.
Aus der Beratungspraxis ergeben sich einige typische Handlungsfelder:
Vor Vertragsschluss sollten Sie jede Sicherungsklausel kritisch prüfen. Achten Sie auf die Gesamtwirkung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Akzeptieren Sie nicht reflexhaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern – sie ist oft das Ergebnis einer einseitig vom Auftraggeber gestellten AGB-Klausel.
Während der Vertragsdurchführung dokumentieren Sie jede Mängelrüge, jede Nachbesserung und jede Abnahme sorgfältig. Spätere Bürgschaftsstreitigkeiten leben von der Aktenlage.
Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fordern Sie die Bürgschaft aktiv heraus. Banken berechnen weiterhin Avalzinsen, solange die Urkunde nicht zurückgegeben ist – jeder Tag kostet Geld.
Bei drohender Inanspruchnahme schalten Sie frühzeitig einen Anwalt ein. Schon eine fundierte schriftliche Antwort an den Auftraggeber – mit Hinweis auf AGB-Unwirksamkeit oder Verjährung – verhindert in vielen Fällen die Auszahlung der Bürgschaftssumme.
Ergänzende Hinweise zu B2B-Pflichten finden Sie in meinen Beiträgen § 377 HGB: Untersuchungs- und Rügepflicht im Handelskauf, Pflichtangaben auf den Geschäftspapieren und – passend zur allgemeinen Bürgschaftsabwehr – Bürgschaft Inanspruchnahme abwehren.
Die Prüfung einer Sicherungsklausel folgt in meiner Beratung einem klaren Schema. Zuerst kontrolliere ich, ob es sich um AGB oder eine Individualvereinbarung handelt. Sodann prüfe ich die Höhe und die Gesamtwirkung mit anderen Sicherheiten. Anschließend nehme ich die Bürgschaftsbedingungen unter die Lupe (erstes Anfordern? befristet? Einredeverzicht?). Schließlich werden Rückgabeanspruch und mögliche Einreden im Hauptverhältnis untersucht.
In vielen Mandaten ergibt diese Prüfung bereits, dass die Bürgschaft fehlerhaft ist – mit der Folge, dass entweder die Urkunde zurückgegeben werden muss oder eine Inanspruchnahme abgewehrt werden kann. In anderen Fällen lässt sich zumindest eine vergleichsweise Lösung mit deutlich geringeren Beträgen erreichen.
Einen Überblick über alle Leistungen unserer Kanzlei finden Sie unter Fachgebiete, weitere Ratgeber unter Aktuelles.
Wie hoch darf eine Gewährleistungsbürgschaft sein? In AGB sind maximal 5 % der Auftrags- oder Abrechnungssumme zulässig. Höhere Werte – etwa 7 % oder 8 % – sind nach BGH-Rechtsprechung unwirksam. Bei Kombination mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft darf die parallele Gewährleistungssicherung 5 % nicht überschreiten.
Wie lange läuft eine Gewährleistungsbürgschaft? Sie sichert Ansprüche während der Gewährleistungsfrist – bei Bauwerken regelmäßig fünf Jahre ab Abnahme (§ 634a BGB), bei sonstigen Werken zwei Jahre. Nach Ablauf der Verjährungsfrist muss die Bürgschaft auf Verlangen herausgegeben werden.
Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam? In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern nach ständiger BGH-Rechtsprechung unwirksam (§ 307 BGB). Sie wird auch nicht in eine „normale“ Bürgschaft umgedeutet, sondern fällt komplett weg.
Was passiert, wenn die Sicherungsabrede unwirksam ist? Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde nach § 812 BGB zurückfordern. Hat der Bürge bereits gezahlt, besteht ein Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber. Auch der Bürge selbst kann sich nach § 768 BGB auf die Unwirksamkeit berufen.
Wann muss der Auftraggeber die Gewährleistungsbürgschaft herausgeben? Spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche und Erhebung der Verjährungseinrede. Eine Klausel, die die Rückgabe an noch weitergehende Bedingungen knüpft, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15).
Was unterscheidet die Gewährleistungs- von der Vertragserfüllungsbürgschaft? Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert Ansprüche vor der Abnahme (z. B. Mehrkosten bei Kündigung), die Gewährleistungsbürgschaft solche nach der Abnahme (Mängelansprüche). In AGB sind 10 % bei der Vertragserfüllungs- und 5 % bei der Gewährleistungsbürgschaft zulässig.
Können sich Banken und Versicherungen gegen eine Inanspruchnahme wehren? Ja. Nach § 768 BGB kann der Bürge alle Einreden des Hauptschuldners geltend machen – einschließlich Verjährung, fehlerhafter Mangelrüge oder AGB-Widrigkeit. Eine sorgfältige Prüfung der Bürgschaftsurkunde und des Hauptvertrags ist deshalb entscheidend.
Sie sind Bauunternehmer, Generalunternehmer oder Handwerker und sollen eine Gewährleistungsbürgschaft stellen – oder eine bereits gestellte Bürgschaft soll in Anspruch genommen werden? Sie warten seit Jahren auf die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde nach Ablauf der Gewährleistungsfrist? Dann sollten Sie die Sicherungsklauseln Ihres Bauvertrags fachanwaltlich prüfen lassen – häufig sind sie unwirksam, und Sie haben einen Rückforderungs- oder Abwehranspruch.
Als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht in Mayen berate und vertrete ich Bauunternehmen und Auftragnehmer aus Mayen, Mendig, Andernach, Polch und dem gesamten Landkreis Mayen-Koblenz.
RA Dr. Jens Sebastian Groh Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Fachanwalt für Erbrecht Walek Rechtsanwälte Partnerschaft, Mayen Telefon: 02651 98 90 77 E-Mail: groh(at)walek-rechtsanwaelte.de
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