Der Zoll sieht rot

Strafrechtliche Gefahren der Schwarzarbeit für Arbeitgeber

Christian Diether

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht

1. Einführung

Das SchwarzArbG in seiner aktuellen Fassung, welches die wesentlichen Regelungen zur Schwarzarbeit weitgehend in einem einheitlichen Gesetz zusammenfasst, ist zum 01.08.2004 in Kraft getreten. Es wurde als Art. 1 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung im Rahmen einer umfassenden gesetzgeberischen Neuregelung verabschiedet.

In § 1 Abs. 2 SchwarzArbG ist erstmals der Begriff der Schwarzarbeit legal definiert; kennzeichnend ist insoweit das Erbringen oder die Inanspruchnahme von Dienst- oder Werkleistungen unter Missachtung steuerrechtlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Pflichten.

Der Regierungsentwurf selbst nannte keine Zahlen zur Bezifferung des durch die Schwarz- arbeit verursachten Schadens; in der Literatur wird teilweise die Annahme geäußert, dass die Schwarzarbeit in der Bundesrepublik Deutschland jährlich eine Umsatz von bis zu 370 Milliarden Euro ausmache, was im Jahr 2008 einem Anteil von etwa 14,9 % des Bruttoinlandsproduktes entspricht. Auch wenn die teilweise in der Öffentlichkeit kolportierten Zahlen einer kritischen Würdigung bedürfen, und insbesondere der Umsatz nicht ohne weiteres mit dem aus der Schwarzarbeit resultierenden Schaden für die Volkswirtschaft gleichgesetzt werden kann, so ist die enorme praktische Bedeutung der Thematik — und der damit verbundenen Strafbarkeitsrisiken — nicht von der Hand zu weisen:

Im Jahr 2013 wurden im Bereich der Schwarzarbeit 94.962 Strafverfahren und 53.993 Bußgeldverfahren abgeschlossen. Von den Gerichten wurden 2013 Freiheitsstrafen von insgesamt 1.927 Jahren und Geldstrafen in Höhe von 26,1 Millionen Euro verhängt; zudem setzten die Behörden der Zollverwaltung Bußgelder in Höhe von 44,7 Millionen Euro fest. Zu diesen kommen noch die von den nach Landesrecht zuständigen Behörden verhängten Bußgelder.

Durch die Neuregelung im Jahre 2004 sollte unter anderem das Unrechtsbewusstsein der Bevölkerung gestärkt werden, um damit der Schwarzarbeit präventiv entgegenzuwirken. Nach einer Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft Köln (1W), die in der Presse ein großes Echo ausgelöst hat, hat auch im Jahr 2007 fast jeder dritte Deutsche Arbeiten ohne Rechnung vergeben und dafür (jährlich) im Schnitt etwa 1.000,00 Euro bezahlt. Auch einige Jahre nach dem Tätig werden des Gesetzgebers hat die praktische Bedeutung der Schwarzarbeit nicht entscheidend abgenommen. Zwar ist die Schwarzarbeit im Jahr 2013 durch das gute Wirtschaftswachstum nach einer Studie des IAW (Institut für angewandte Wirtschaftsforschung e.V.) auf einen Tiefstand gefallen, eine aktuelle Studie des gleichen Instituts kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass die Schattenwirtschaft durch die Einführung des gesetzlichen Mindestlohnes wieder massiv steigen wird.

1. Straf- und bußgeldrechtliche Sanktionierung von Schwarzarbeit - Überblick

Das SchwarzArbG in seiner aktuellen Fassung enthält neben Bußgeldtatbeständen (§ 8 SchwarzArbG) nunmehr auch Straftatbestände: Erschleichen von Sozialleistungen ( §9 SchwarzArbG) und illegale Ausländerbeschäftigung ( 10, 11 SchwarzArbG). Nach wie vor ist allerdings im SchwarzArbG nur ein (kleinerer) Teil der straf- und ordnungsrechtlichen Sanktionen von „Schwarzarbeit“ — der Erbringen oder Inanspruchnahme von Dienst- oder Werkleistungen unter Missachtung steuerrechtlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Pflichten (s.o.) — geregelt; die wohl gravierenderen Fälle werden weiterhin von Straftatbeständen erfasst, die außerhalb dieses Gesetzes angesiedelt sind, namentlich etwa Steuerhinterziehung, Beitragsvorenthaltung oder Betrug. Ebenso wird der Bereich der illegalen Beschäftigung vom SchwarzArbG nur teilweise abgedeckt; so finden sich wichtige Straf- und Bußgeldtatbestände beispielsweise im Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz oder im Arbeitnehmer-Entsendegesetz. Auch aufenthalts- und ausländerrechtliche Straf- und Bußgeldtatbestände können im Zusammenhang mit „Schwarzarbeit“ eine Rolle spielen.

Die gesamte in diesem Zusammenhang relevante Gesetzesmaterie ist — wie das gesamte Arbeitsstrafrecht - hoch komplex, weit verstreut und unübersichtlich. Daraus ergeben sich für den Bearbeiter in der Praxis besonders hohe Anforderungen, da regelmäßig eine Vielzahl von Normen auf ihre Relevanz im Einzelfall hin zu überprüfen sind.

Die nachfolgende ausführliche Darstellung beschränkt sich auf die Strafbestände des StGB.

1. § 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält oder
3. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

1. Geschütztes Rechtsgut

Die Absätze 1 u. 2 des § 266a StGB schützen das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung. Geschütztes Rechts- gut sind also die Vermögensinteressen der Sozialversicherungsträger und somit letztlich die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung insgesamt. Damit sind § 266a Abs. 1 u. 2 StGB auch Schadensersatzansprüche der Sozialversicherungsträger begründende Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

1. Entstehungsgeschichte und Bedeutung

Seinen Ursprung hat der Gedanke des strafrechtlichen Schutzes der Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung bereits in der Gesetzgebung des späten 19. Jahrhunderts; erstmalig wurde im Jahre 1892 in § 82b KVG (Gesetz betreffend der Krankenversicherung der Arbeiter) der Verstoß gegen die Pflicht zur Entrichtung von Arbeitnehmeranteilen unter Strafe gestellt. In der Weimarer Republik wurden in der Reichsversicherungsordnung und dem Angestelltenversicherungsgesetz Strafvorschriften implementiert, um die Durchführung der Sozialversicherung zu sichern.

Der Tatbestand des § 266a StGB wurde durch das 2. WiKG mit Wirkung zum 01.08.1986 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Damit wurde zum Einen eine Konzentration der zuvor in verschiedenen sozialrechtlichen Gesetzen verstreuten Vorgängervorschriften im Kernstrafrecht vorgenommen; zum anderen wurde der heute in Abs. 3 enthaltene Tatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt neu eingeführt, welcher nicht auf die Hinterziehung von Beiträgen zur Sozialversicherung abstellt. Mit Wirkung zum 01.08.2002 wurde die Strafandrohung für besonders schwere Fälle (aktuell geregelt in Absatz 4) auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren erhöht. Zudem wurde in Abs. 1 zur Klarsteflung4a‘ der Zusatz „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“ eingefügt. Im Jahre 2004 wurde schließlich der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB eingeführt, um Strafbarkeitslücken im Bereich der Vorenthaltung von Arbeitgeberanteilen zu schließen.

III. Täterkreis

Für die Zahlung und ordnungsgemäße Anmeldung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist gemäß § 252 Abs. 1, 253 SGB V, § 6o Abs.i S. 2 SGB XI, § 174 SGB VI, § 348 Abs. 2 SGB III, 28d if. SGB IV (allein) der Arbeitgeber verantwortlich, ebenso wie gemäß § 28 f Abs. 3 SGB IV für die Berechnung und die erforderlichen Erklärungen. Bei § 266a StGB handelt es sich daher um ein echtes Sonderdelikt; Täter kann nur der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person sein.

1. Bestimmung des (strafrechtlichen) Arbeitgeberbegriffs

Eine eigenständige strafrechtliche Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs existiert nicht. Im Hinblick auf § 266a StGB ist nach einer Ansicht unter Anknüpfung an arbeitsrechtliche Grundsätze derjenige als Arbeitgeber im Sinne der Norm anzusehen, dem der Arbeitnehmer gemäß §§ 611 ff. BGB Dienste leistet.

„Arbeitgeber ist danach derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers ausdrückt. Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum Arbeitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten.“

Es kommt schließlich auf die tatsächlichen Verhältnisse an, nicht auf die vertragliche Bezeichnung.

Auch in Fällen der sog. Scheinselbständigkeit, in denen de facto ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis besteht, ist daher die Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 266a StGB zu bejahen.

1. Verantwortlichkeit als „Arbeitgeber“ nach § 14 StGB

Arbeitgeber kann sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein. Im zweitgenannten Fall haften gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 StGB die Organe (bzw. deren Mitglieder) oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter. Ausnahmsweise haftet gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 u. 2 StGB auch ein mit der Betriebsleitung oder eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung Beauftragter. Schließlich kann gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB, 8o Abs. 1 InsO auch der Insolvenzverwalter als gesetzlicher Vertreter des Arbeitgebers strafrechtlich haften.

2. Die einzelnen Tathandlungen
3. Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen ( 266a Abs. 1 StGB)

Gemäß § 266a Abs. 1 StGB wird bestraft, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (einschließlich der Arbeitsförderung) vorenthält; dies gilt — seit 2002 schon nach dem Gesetzeswortlaut — unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt tatsächlich gezahlt wird oder nicht (s.o.).

1. Materielles (deutsches) Sozialversicherungsverhältnis

Voraussetzung des § 266a Abs. I StGB ist zunächst das Vorliegen eines materiellen Sozialversicherungsverhältnisses. Dieses entsteht durch die Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV (nichtselbständige Arbeit). Ein Sozialversicherungsverhältnis kommt kraft Gesetzes mit der Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit zustande (vgl. § 22 SGB IV, 186 Abs. 1 SGB V). Die Beitragspflicht zur Sozialversicherung muss zudem in der Bundesrepublik Deutschland bestehen; dieses Erfordernis hat der 1. Strafsenat des BGH angesichts zunehmender grenzüberschreitender Tätigkeit von Unternehmen in seiner Leitentscheidung vom 24.10.2006 deutlich hervorgehoben.

1. Beitragspflicht

Die Beitragspflicht des Arbeitgebers richtet sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Von § 266a Abs. 1 StGB werden allein die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung erfasst, die Teil des Bruttolohns sind, und die vom Arbeitgeber gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV einzubehalten und alleinverantwortlich abzuführen sind. Nicht erfasst sind hingegen die Arbeitgeberanteile (für sie gilt Abs. 2) sowie freiwillige Beiträge zur Rentenversicherung und Beiträge zu einer freiwilligen Krankenversicherung (für sie gilt Abs. 3).

Keine Sozialversicherungspflicht besteht im Falle der selbständigen Beschäftigung, eines geringfügig entlohnten Ausbildungsverhältnisses, sowie eines freiwilligen sozialen Jahres (vgl. § 20 Abs. 3 SGB IV). Auch im Fall der geringfügigen Beschäftigung ( 8 SGB IV) besteht keine Sozialversicherungspflicht im Sinne von § 266a Abs. 1 StGB.

Die Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bestimmt sich nach dem materiellen Sozialversicherungsrecht, also den einschlägigen Normen der Sozialgesetzbücher in Verbindung mit den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse, die bei einem längeren Tatzeitraum schwanken können.

1. Nichtzahlung trotz Fälligkeit (unabhängig von der Lohnauszahlung)

Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen im Sinne von § 266a Abs. 1 StGB ist die „Unterlassung der Zahlung der Beiträge spätestens am Fähigkeitstag“. Das Merkmal des Vorenthaltens enthält kein über die Nicht-Zahlung hinausgehendes Unrechtselement, setzt also keine Täuschungs- oder Verschleierungsaktivitäten voraus.

Gemäß § 23 Abs. 1 5. 2 SGB IV werden die Beiträge zur Sozialversicherung — abgesehen von den Sonderregelungen in S. 3 u. 4 — in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld am drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats fällig.

1. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung

• 266a Abs. 1 StGB zählt zu den echten Unterlassungsdelikten, deren tatbestandsmäßige Erfüllung voraussetzt, dass der Handlungspflichtige die Möglichkeit zur Verhinderung des Erfolgs hat. Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Daher ist ein strafbares Unterlassen nur dann gegeben, wenn der verpflichtete Arbeitgeber die tatsächliche Möglichkeit zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. (Keine Situation der Zahlungsunfähigkeit)

1. Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen ( 266a Abs. 2 StGB)

1. Allgemeines

Der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB stellt das Nichtabführen von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung unter Strafe. Erfasst sind auch solche Beiträge, die vom Arbeitgeber allein zu tragen sind, wie beispielsweise die Unfallversicherung, § 150 1 SGB VII. Ausgenommen durch Sonderregelungen in den OWi-Tatbeständen wurden die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung geringfügig Beschäftigter in Privathaushalten im Sinne von § 8a SGB IV;

1. § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB: unrichtige oder unvollständige Angaben

• 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB stellt das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung unter Strafe, wenn dieses darauf beruht, dass der Arbeitgeber gegenüber der zuständigen Einzugsstelle unrichtige oder unvollständige Angaben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen macht.

Tatsachen im Sinne des § 266a Abs. 2 StGB sind solche Umstände, die Einfluss auf Grund und/oder Höhe der Sozialversicherungsbeiträge haben können.567 Diese sind unrichtig, wenn sie nicht den objektiven Gegebenheiten entsprechen; sie sind dann unvollständig, wenn sie entgegen dem Anschein der Vollständigkeit in wesentlichen Punkten lückenhaft sind.568

1. § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB: pflichtwidriges Unterlassen von Angaben

Nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist das Unterlassen verbindlich vorgeschriebener Angaben gegenüber den Sozialversicherungsträgern der Übermittlung unrichtiger oder unvollständiger Angaben gleichgestellt. Es handelt sich wie bei § 266a Abs. 1 um ein echtes Unterlassensdelikt.5 69

Die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Erklärungspflichten gegenüber den zuständigen Einzugsstellen ergeben sich aus den § 28a, 28d SGB IV Danach hat der Arbeitgeber gegenüber der zuständigen Einzugsstelle bezüglich jedes kraft Gesetzes in der Kranken, Pflege- und Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherten Arbeitnehmers Mitteilung über Beginn und Ende der versicherungspflichtigen Tätigkeit zu machen, sowie entsprechende Beitragsnachweise einzureichen.

3. Subjektiver Tatbestand und Irrtum

Zur Verwirklichung von § 266a (Abs. 1-3) StGB ist zumindest bedingter Vorsatz erforderlich. Der bedingte Vorsatz liegt nach herrschender Auffassung vor, wenn der Täter den Taterfolg als Folge seines Handelns ernsthaft für möglich hält und ihn zugleich billigend (im Rechtssinne) in Kauf nimmt und sich damit abfindet. Dieser muss sich auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands beziehen: die Arbeitgebereigenschaft, die pflichtbegründenden Umstände (i. d. R. das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses), die Fälligkeit der Beiträge, die Nichtzahlung sowie die Möglichkeit der Zahlung (bzw. die vorwerfbare Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit), sowie ggf. die Verletzung von Informationspflichten. Auch in Delegationsfällen, in denen eine Überwachungspflicht besteht, setzt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des insoweit verpflichteten Geschäftsführers voraus, dass er hinsichtlich der Nichtabführung der Beiträge zumindest bedingt vorsätzlich handelt. Eine Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht, die über das Bewusstsein und den Willen zur Verwirklichung der Merkmale des objektiven Tatbestands hinausgeht, ist nicht erforderlich.

4. Vorenthalten von Beiträgen in großem Ausmaß aus grobem Eigennutz ( 266 Abs. 4S. 2 Nr. 1 StGB)

Grober Eigennutz ist gegeben, wenn der Verantwortliche sich bei der Tat in besonders anstößigem Maße vom Streben nach seinem eigenen Vorteil leiten lässt. Es muss dem Täter um einen persönlichen, materiellen Vorteil gehen. Allein die Höhe der nicht abgeführten Beträge begründet noch keinen „groben“ Eigennutz; die erhöhte Strafwidrigkeit kann sich etwa aus besonderer Skrupellosigkeit gegenüber den Arbeitnehmern ergeben, beispielsweise wenn diese gerade unter dem Hinweis auf die Beitragszahlungspflicht zur Stundung des Entgelts veranlasst werden.

Ein großes Ausmaß soll dann vorliegen, wenn der Gesamtschaden sich deutlich von der Schadenshöhe gewöhnlicher Fälle abhebt. Teilweise wird insoweit unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 263 Abs. 3 StGB ein Schwellenwert von 50.000 Euro vorgeschlagen. Dem hat sich in einer aktuellen Entscheidung zu § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO der 1. Strafsenat des BGH angeschlossen. Nach anderer Auffassung soll ein Millionenschaden erforderlich sein.

5. Fortgesetzte Beitragsvorenthaltung unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege ( 266 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB)

Belege im Sinne der Nr. 2 sind Schriftstücke, mit denen sozialrechtlich erhebliche Tatsachen nachgewiesen werden. Das Nachmachen und Verfälschen ist wie bei § 267 StGB zu verstehen, es ist eine Täuschung über den Aussteller erforderlich. Die schriftliche Lüge des erkennbaren Ausstellers ist mithin nicht erfasst. Durch den falschen Beleg muss sich ein unrichtiges Bild gerade über die sozialrechtlich erheblichen Tatsachen ergeben.

Verwendet wird ein Beleg, wenn er der zuständigen Einzugsstelle vorgelegt oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht wird. Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist hingegen nicht erforderlich.

Fortgesetzt werden Beiträge dann vorenthalten, wenn mehrere selbständige Taten nach Abs. 1 oder 2 begangen werden, wobei jeweils nachgemachte oder gefälschte Belege verwendet oder zumindest (erneut) in Bezug genommen werden müssen.

6. Ausnutzung der Mithilfe eines Amtsträgers, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht ( 266a Abs. 4 S. 2 Nr. 3 StGB)

Der Begriff des Amtsträgers richtet sich nach § 11 Nr. 2 StGB. Ob dieser seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht, richtet sich nach den konkreten Anforderungen der jeweiligen Amtsstellung; von einem Missbrauch wird bei jedem dienstpflichtwidrigen Verhalten auszugehen sein. Die Mithilfe verlangt eine Teilnahme des Amtsträgers an der Tat (Täterschaft kommt mangels Arbeitgeberstellung nicht in Betracht). Das Ausnutzen impliziert neben einer objektiven Förderung der Tat auch den Vorsatz des Täters hinsichtlich der „Bösgläubigkeit“ des Amtsträgers.

7. Rechtswidrigkeit

Eine rechtfertigende Einwilligung des Arbeitnehmers kommt sowohl im Falle des Abs. 1 als auch des Abs. 2 nicht in Betracht; der einzelne Arbeitnehmer ist hinsichtlich des kollektiv geschützten Rechtsguts des Beitragsaufkommens nicht dispositionsbefugt.

8. Strafbefreiende Selbstanzeige ( 266a Abs. 6 StGB)

Entsprechend der Regelung des § 371 AO im Steuerstrafrecht627 hat der Gesetzgeber in § 266a Abs. 6 StGB die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige vorgesehen. Die Vorschrift soll dem Arbeitgeber, der sich in einem voraussichtlich behebbaren finanziellen Engpass befindet, eine „goldene Brücke“ bauen und seiner Situation Rechnung tragen, ohne indes die strafrechtliche (Ab-)Sicherung des Beitragsaufkommens zu gefährden. Die Regelung in § 266a Abs. 6 StGB unterscheidet dabei zwischen einem fakultativen (Satz i) und einem zwingenden (Satz 2) Strafaufhebungsgrund.

Der Anwendungsbereich des Abs. 6 ist seinem Wortlaut nach sehr begrenzt. Teilweise wird davon ausgegangen, dass eine weite Auslegung vorzunehmen ist, um der gesetzgeberischen Intention gerecht zu werden und dem Gedanken der Unrechts- und- Schuldminderung Rechnung zu tragen. Die Gegenansicht lehnt dies unter dem Hinweis auf die vom Gesetzgeber bewusst aufgenommenen Unterschiede zu § 371 AO ab.

Nach § 266a Abs. 6 S. 1 StGB kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen von einer Strafe absehen, wenn sich der Arbeitgeber der Einzugsstelle durch schriftliche Mitteilung rechtzeitig und vollständig offenbart. Umstritten ist, ob eine Mitteilung nur dann „rechtzeitig“ abgegeben wird, wenn sie bei Fälligkeit oder „unverzüglich“ (i. S. v. § 121 BGB) danach erfolgt. Denn zumindest im Hinblick auf Delikte nach § 266a Abs. 2 StGB muss sinnvollerweise auch ein späterer Zeitpunkt in Betracht kommen, um überhaupt einen gewissen praktischen Anwendungsbereich des Abs. 6 zu erhalten und den Verweis auf Abs. 2 nicht völlig leerlaufen zu lassen.634 Erforderlich sind Angaben zur Höhe der abzuführenden Beiträge (Nr. 1) sowie eine sachlich nachvollziehbar begründete Erklärung des Umstandes, dass der Arbeitgeber trotz ernsthaften Bemühens zur fristgerechten Beitragsabführung nicht in der Lage ist (Nr. 2).

Gemäß § 266a Abs. 6 S. 2 StGB tritt — zwingend — Straffreiheit ein, wenn die vorenthaltenen Beiträge innerhalb der dem Arbeitgeber von der Einzugsstelle gesetzten Frist nachgezahlt werden. Der staatliche Strafanspruch für den Fall der — nachträglichen (!) — Bewilligung einer solchen Frist ist auflösend bedingt.637 Voraussetzung ist eine ordnungsgemäße Mitteilung im Sinne des S. i. Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, so hebt allein der nachträgliche Eingang geschuldeter Beträge die eingetretene Strafbarkeit nicht rückwirkend auf.

In formeller Hinsicht verlangt die Selbstanzeige nach Abs. 6 eine schriftliche Mitteilung an die Einzugsstelle, welche die in Nr.1 vorgegebenen Angaben beinhalten muss. Sinn der Mitteilung ist es, die Einzugsstelle in die Lage zu versetzen, auf zutreffender Basis ihre weiteren Entscheidungen zu treffen..

In der Praxis hat die Regelung des § 266a Abs. 6 StGB — anders als im Steuerrecht § 371 AO — (bisher) keine große Bedeutung erlangt.

1. Außerstrafrechtliche Konsequenzen:

1. Gewinnabschöpfung durch Verfall

Auch wenn der in den § 73 ff. StGB geregelte Verfall eine drastische und u.U. für das einzelne Unternehmen existenzbedrohende Maßnahme darstellen kann, so stellt er doch keine Strafe im engeren Sinne dar. Mittels des Verfalls soll — zur Prävention gewinnorientierter Straftaten — der illegitime Vermögensvorteil, den der Täter oder das Unternehmen aus der Tat erlangt hat, im Wege eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches abgeschöpft werden, wobei sich die Abschöpfung als Spiegelbild der aus der Tat gezogenen Vermögens- vorteile darstellt. So sollen sowohl die natürlichen Personen als auch den Unternehmen — als aus der Straftat begünstigte, vgl. § 73 Abs. 4 StGB — die unmittelbar oder mittelbar aus der Tat erlangten Gewinne, die nicht zivilrechtlich herausgegeben werden müssen, durch Anordnung des Gerichts wieder entzogen werden. Nach § 73 a StGB kann dies, soweit die Herausgabe des Erlangten aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, auch ein durch das Gericht zu ermittelnder Geldbetrag sein, der in seiner Höhe dem Wert des Erlangten entspricht (sog. Verfall des Wertersatzes), wobei dieser wiederum nach § 73 b StGB ggf. durch Schätzungen zu ermitteln ist.

2. Ausschluss von der Vergabe öffenificher Aufträge, § 21 AentG

Gemäß § 21 AEntG sollen Bewerber von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag bestimmter öffentlicher Auftraggeber, vgl. § 98 GWB, für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, wenn sie wegen eines Verstoßes nach § 23 AEntG mit einer Geldbuße von mindestens 2.500 Euro belegt worden sind. Gleiches gilt schon vor Durchführung eines Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung i.S.d. § 23 AEntG besteht.

3. Eintragung ins Gewerbezentralregister, § 149 Abs. 2 Nr.3 und 4 Gew

Gemäß § 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO werden rechtskräftige Bußgeldentscheidungen in das Gewerbezentralregister eingetragen, sofern die Geldbuße mehr als 200 Euro beträgt.

Ebenfalls eingetragen werden gemäß § 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen wegen einer Straftat nach

• 10 und 11 SchwarzArbG,
• §15und15aAÜG,
• §266aAbs.1, 2 und 4 StGB

sofern eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen verhängt wird.

4. Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, § 21 Abs. 1 SchwarzArbG

In Parallele zu dem drohenden Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach AEntG sieht auch das SchwarzArbG eine solche Regelung vor. Gemäß § 21 SchwarzArbG können Bewerber von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag bestimmter öffentlicher Auftraggeber, vgl. § 98 Nr. 1, 3 und 5 GWB, zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden, sofern sie wegen einer Ordnungswidrigkeit oder Straftat nach

• 8 Abs. 1 Nr. 2, § 9-11 SGB III
• 404 Abs. 1 oder 2 Nr. 3 SGB III
• § 15, 15 a, 16 Abs. 1 Nr. 1, 1 b oder 2 ATG oder
• 266a Abs. 1-4 StGB

zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder mit einer Geldbuße i. H. v. mindestens 2.500 Euro verurteilt wurden.

Auch im Fall des § 12 Abs. 1 SchwarzArbG kann ein Ausschuss schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens erfolgen, wenn angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung besteht.

5. Eintragung in das Korruptionsregister (Nordrhein-Westfalen)

Mit Wirkung zum 01.03.2005 trat in Nordrhein-Westfalen das sog. Korruptionsbekämpfungsgesetz in Kraft. Das umstrittene Gesetz setzt einen Fokus auf Unternehmen und Personen, die in bestimmte Verfehlungen verwickelt sind oder waren. Diese werden in einem Korruptionsregister geführt, dass im Finanzministerium verwaltet wird. Gern. § 5 Abs. 1 KorruptionbG werden u.a. folgende Verfehlungen erfasst:

Straftaten nach § 331 bis 335, 261, 263, 264, 265 b, 266, 266 a, 298, 299, 108 e StGB und nach37oAO, Verstöße gegen § 16 AÜG, Verstöße, die zu einem Ausschluss nach § 21 SchwarzArbG oder nach § 21 AEntG führen können oder geführt haben.

Gern. § 5 KorruptionsbG erfolgt eine solchen Eintragung

• bei Zulassung der Anklage,
• bei strafrechtlicher Verurteilung,
• bei Erlass eines Strafbefehls,
• bei Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 a StPO,
• nach Rechtskraft eines Bußgeldbescheides und
• für die Dauer der Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislast bei der meldenden Stelle kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung besteht, und die Ermittlungs- bzw. die für das Bußgeldverfahren zuständige Verwaltungsbehörde den Ermittlungszweck nicht geführt sieht.

1. Schlussbemerkung

Die dargestellten straf- und verwaltungsrechtlichen Konsequenzen zeigen ein erhebliches Risiko für den Unternehmer, als auch für den Bestand des Unternehmens. Neben den persönlichen Strafen (Geld-, oder Freiheitstrafen) können Finanzielle Belastungen das Unternehmen in seiner Existenz bedrohen. Deshalb solle frühzeitig juristischer Bestand hinzugezogen werden, um gemeinsam Wege aus dem Risikopotential zu finden.