Vortrag zum Arbeitsrecht im Rahmen des Mandantenseminars 2016
Ein Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungsverhandlungen ist nur insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein „berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Fragen im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis“ hat. Ein solches berechtigtes Interesse ist nur dann gegeben, wenn das Interesse des Arbeitgebers so gewichtig ist, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers zurückzutreten hat, seine persönlichen Lebensumstände zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts und zur Sicherung der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre geheim zu halten. Aus diesem die gegenseitigen Interessen abwägenden Ansatz haben sich zwei Begrenzungen des Fragerechts herausgebildet, das Datenschutzrecht und das Diskriminierungsrecht: Zum einen muss die Antwort auf die Frage erforderlich für die Beurteilung der Fähigkeit sein, die Arbeit zu verrichten (§ 32 Abs. 1 BDSG); zum anderen darf auch Arbeitsplatzrelevantes nicht gefragt werden, soweit dies mit einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatsphäre verbunden ist.
Einzelfälle:
a) Frage nach der Schwangerschaft
Eine lange Zeit besonders umstrittener Informationswunsch war die Frage nach der Schwangerschaft. Während die Rechtsprechung sie in den Anfängen recht großzügig zuließ, setzte sie ihr in der Folgezeit immer engere Grenzen; nun ist sie gänzlich unzulässig geworden.
Dies gilt unabhängig von etwaigen Beschäftigungsverboten und wohl auch für befristete Tätigkeiten, obwohl das BAG dies bislang noch nicht so bestätigt hat: Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft vor der geplanten unbefristeten Einstellung einer Frau verstieß regelmäßig gegen § 611 a BGB. Das gilt auch dann, wenn die Frau die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht aufnehmen kann.
b) Frage nach einer Behinderung und nach der Schwerbehinderteneigenschaft
Enge Grenzen sind auch der Frage nach einer Behinderung und der Schwerbehinderteneigenschaft gezogen. Allerdings ist anders als bei der Frage nach der Schwangerschaft die Rechtsprechung in der Vergangenheit stets davon ausgegangen, dass die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft zulässig sei. Ausschlaggebend dafür war die Erwägung, dass sich an die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses zahlreiche gesetzliche Pflichten knüpfen. Diese begründeten ein berechtigtes Interesse. Zwischenzeitlich schien das BAG einschränken zu wollen, dass es an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht festhalte, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft für die auszuübende Tätigkeit von keiner Bedeutung sei, jedoch gab es diesen Vorbehalt in Folgeentscheidungen wieder auf.
Überträgt man die zur Frage nach der Schwangerschaft herausgearbeiteten Kriterien des EuGH auf das neu geschaffene Diskriminierungsverbot, dann scheint das Fragerecht deutlich eingeschränkt.
Das BAG hält die Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Beschäftigungsverhältnis aber jedenfalls nach Ablauf von sechs Monaten weiterhin für zulässig, insbesondere zur Vorbereitung beabsichtigter Kündigungen.
Vor Begründung des Arbeitsverhältnisses soll die Frage nach Ansicht mancher Gerichte grundsätzlich unzulässig sein, jedoch hat sich das BAG hier noch nicht positioniert.
Sie dürfte möglicherweise unzulässig sein, es sei denn, sie zielt gerade darauf ab, Schwerbehinderte einzustellen
Uneingeschränkt erlaubt bleibt die Frage nach einer Behinderung nur dann, wenn ihr Fehlen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit ist.
Gefragt werden darf dann nach dieser speziellen Behinderung, nicht nach der Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch - etwa: „Haben Sie eine Behinderung, die es Ihnen unmöglich machen wird, die erwarteten Aufgaben zu erfüllen?“.
c) Frage nach Religion, Weltanschauung und sexueller Identität
Die Frage nach der Religion, Weltanschauung und sexuellen Identität war bereits bisher regelmäßig unzulässig als ungerechtfertigter Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers. Nur wo sie eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, ist sie weiterhin zulässig; die Fälle sind freilich selten.
d) Frage nach Vorerkrankungen – Gesundheits- und Drogentests
Bereits vor Inkrafttreten des AGG war die Frage nach Vorerkrankungen des Bewerbers wegen des damit verbundenen Eingriffs in seine Intimsphäre engen Grenzen unterworfen. Ein unbeschränktes Fragerecht nach dem Gesundheitszustand existierte damit auch vor dem Inkrafttreten des AGG nicht. Die Rechtsprechung sah das Fragerecht des Arbeitgebers vielmehr im Wesentlichen darauf beschränkt, ob eine Krankheit bzw. eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes vorliegt, durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist oder die wegen der mit ihr verbundenen Ansteckungsgefahr zukünftige Kollegen oder Kunden gefährden könnte.
Die Frage nach entsprechenden Vorerkrankungen ist immer dann unzulässig, wenn sie zugleich als mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung zu qualifizieren ist.
Unzulässig können auch Drogentests als Bedingung zur Einstellung sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch den Drogentest auch ein lange zurückliegender Drogenkonsum überprüft werden kann, der keine Auswirkungen mehr auf die Fähigkeit der Arbeitsleistung aktuell hat.
Auch ein Gesundheitstest als Voraussetzung für die Einstellungszusage kann ein Indiz iSd § 22 AGG sein, wenn er dazu geeignet ist, auch Vorerkrankungen, die als Behinderungen einzustufen sind, dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen, der sie seinerseits als Kriterium der Einstellungsentscheidung nutzen könnte.
e) Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit
Die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit wird als Vorbedingung der Einstellung allgemein für unzulässig gehalten.
Nach der Einstellung kann der Arbeitgeber jedoch ein berechtigtes Interesse an der Antwort auf diese Frage haben, insbesondere wenn er Organisierten und Nichtorganisierten unterschiedliche Arbeitsbedingungen gewährt: Eine Schlechterstellung der Organisierten ist nicht zulässig, wohl aber deren Besserstellung oder deren gleichwertige Andersbehandlung.